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1. 손해배상청구권의 발생원인
손해배상시 손해배상청구권의 발생 원인에 대해 살펴본다.
⑴ 채무불이행에 의한 경우:채무자가 정당한 사유가 없는데도 채무의 내용에 따른 급부(給付)를 하지 않는 경우를 말하며 이에는 ① 이행지체(履行遲滯:민법 544조), ② 이행불능(履行不能:546조), ③ 불완전이행의 세 가지가 있다.
①은 이행이 가능함에도 불구하고 이행기간에 이행하지 않는 것이고, ②는 채권이 성립한 후에 채무를 이행할 수 없게 된 경우(후발적 불능)이며, ③은 채무의 이행으로서 어떤 급부를 하기는 하였으나 그것이 채무의 내용에 합당한 것이라고 인정할 수 없는 경우이다. 채무불이행에 의하여 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 채무자에게 귀책사유, 즉 고의 또는 과실이 있어야 하고, 책임능력이 있어야 하며, 손해의 발생과 위법성이 있어야 한다. 또 손해의 발생은 채무불이행과 인과관계가 있어야 한다.
⑵ 불법행위에 의한 경우:행위자의 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 행위를 불법행위라 한다(750조). 이러한 불법행위에 의하여 손해배상청구권이 성립하기 위하여는 ① 행위자의 고의 ·과실, ② 행위자의 책임능력, ③ 위법성, ④ 손해의 발생이 있어야 하고, 이 손해의 발생은 가해행위와 인과관계가 있어야 한다.
불법행위에는 일반불법행위와 특수불법행위가 있는데 특수불법행위는 일정한 경우 무과실책임을 인정하거나 타인의 행위에 대한 손해배상의 책임을 인정하고 있다. 예컨대, 피용자의 행위에 대한 사용자의 배상책임, 책임무능력자의 행위에 대한 것이 이에 속한다.
2. 채무불이행책임과 불법행위책임
채무불이행책임은 주로 계약으로 맺어져서 서로 채권 ·채무의 관계에 있는 사람 사이의 문제인 데 대하여, 불법행위책임은 그와 같은 특별한 관계의 유무에 관계없이 누구와의 사이에서도 일어날 수 있는 문제이다. 채무불이행도 채무자에 의한 채권의 침해라는 점에서는 불법행위와 차이가 없으며 채무불이행은 불법행위의 특수한 종류라고도 할 수 있다. 따라서 채무불이행책임이 생기는 부분에 있어서는 동시에 불법행위책임이 생길 수 있는 것이고 이 경우 청구권자는 채무불이행에 의한 손해배상책임을 물을 수도 있고 또는 불법행위에 의한 손해배상책임을 물을 수도 있게 된다.
다만 불법행위책임은 널리 일반적으로 일어날 수 있는 문제임에 반하여 채무불이행책임은 좁고 특별한 관계, 즉 주로 계약관계에 있는 사람 사이에서만 일어나는데 그 차이점이 있다. 물론 이러한 차이점 이외에도 다른 차이점이 있으나(소멸시효기간, 과실의 입증책임 등) 손해배상의 범위, 손해배상의 방법, 과실상계의 적용 등은 불법행위책임이나 채무불이행책임에 있어 차이가 없다(763조).
3. 손해의 종류
손해라 함은 법익에 관하여 입은 불이익을 말한다. 그것은 위법행위(채무불이행 또는 불법행위)가 없었더라면 존재하였을 상태와 위법행위가 있은 현재의 이익상태와의 차이이다. 불이익이 생긴 법익은 재산 ·신체 기타 법적으로 보호하기에 상당한 것이면 무엇이든지 상관없다. 손해는 보통 다음과 같이 나누어진다.
⑴ 재산적 손해 ·정신적 손해:재산에 대하여 가하여진 손해가 재산적 손해이고 생명 ·신체 ·자유 ·명예 등에 가하여진 손해가 정신적 손해이다. 민법은 불법행위에 관하여 정신적 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있지만(751 ·752조), 채무불이행에 있어서는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그러나 이 점에 관하여는 양자 사이에 차이를 두어야 할 이유가 없으므로, 채무불이행에 있어서도 정신적 손해의 배상을 인정하여야 한다고 보는 것이 통설이다. 다만 채무불이행에 있어서의 정신적 손해는 특별한 사정에 의한 손해(393조 2항)로 되는 경우가 많다.
⑵ 적극적 손해 ·소극적 손해:기존 재산의 감소가 적극적 손해이고 장래 얻을 수 있는 이익을 상실한 경우가 소극적 손해이다. 채무불이행에 있어서는 불이행에 의한 채권침해가 적극적 손해이고, 가령 채무가 이행되었더라면 채권자가 목적물을 전매(轉賣)하여 얻었을 이익의 상실이 소극적 손해이다. 이 구별의 실익은 전자가 통상의 손해인 데 반하여 후자는 보통 특별한 손해로 되는 경우가 많다는 데 있다.
⑶ 통상손해 ·특별손해:통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그러한 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 관념에 따라 보통 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말한다. 이에 반하여 특별손해는 당사자 사이에 있어서의 개별적 ·구체적 사정에 의한 손해를 말하며, 이러한 손해를 배상하기 위하여는 채무자가 그러한 특별사정을 알았거나 알 수 있어야 한다(393조 2항). 가령 A가 B로부터 시가 5000만 원의 가옥을 샀으나 B의 과실로 가옥이 소실되어 명도를 못하게 된 경우에(이행불능), A가 그 가옥을 C에게 5300만 원으로 전매할 계약을 체결하였다고 하자. 이 경우에 5000만 원을 통상손해로서 B에게 청구할 수 있음은 물론이나, 그것을 넘는 300만 원은 전매에 의하여 얻을 수 있었던 이익이며, 이 얻을 수 있었던 이익 300만 원을 잃은 것은 특별한 사정으로 생긴 손해, 즉 특별손해이다. 특별손해 300만 원은 B가 A와 C 사이에 그러한 매매계약이 성립하고 있었음을 알고 있었거나 알 수 있었던 경우에 한하여서 A는 B에게 그 배상을 청구할 수 있다.
4. 범위
손해배상의 범위를 살펴본다.
⑴ 상당인과관계:손해배상은 실제로 발생한 손해를 전보하여 손해가 없었던 것과 같게 만들어 공평을 기하려는 제도이다. 그러므로 손해배상의 범위는 실손해의 범위와 같다. 그리고 배상하여야 할 손해의 범위는 인과관계이론에 의하여 정하여진다. 인과관계라 함은 책임원인(채무불이행 ·불법행위)과 손해와의 사이에 원인과 결과의 관계가 있음을 말한다. 그러나 자연계의 인과관계는 무한히 진전될 수 있으므로 하나의 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 하여 생기는 손해는 의외의 범위에까지 확대되는 일이 적지 않다. 여기서 ‘상당인과관계설’은 당해 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 하여 생기는 손해 중에서 일반적으로 생기리라고 인정되는 손해에만 국한하려고 한다. 손해배상의 범위에 관한 민법의 규정은 오늘날의 통설이라고 할 수 있는 상당인과관계설에 근거를 두고 있다(393조 1항). 다만 통상의 손해라고는 볼 수 없는 특별손해도 일정한 경우에는 손해배상의 범위에 들어가는 경우가 있다(393조 2항).
⑵ 손익상계:손해배상은 실제로 생긴 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 채무불이행으로 인하여 채권자에게 손해가 발생함과 동시에 이익도 생긴 경우에는, 배상액을 정함에 있어서 손해액에서 그가 얻은 이익을 공제하여야 하는데 이것을 손익상계라 한다. 가령 매도인이 채무를 이행하지 않았기 때문에 매수인이 목적물의 운반비와 그 보관을 위한 창고사용료의 지급을 면하였다면, 매수인은 매도인의 채무불이행으로 인한 손해액에서 지급을 면한 운반비와 사용료를 공제하여야 한다. 손익상계에 관하여는 민법에 규정이 없으나 손해배상의 성질상 당연히 이를 인정하고 있다. 손익상계로 공제되어야 할 이익의 범위는 책임원인인 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계가 있어야 한다.
⑶ 과실상계:채무불이행에 관하여 채권자에게도 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(396조). 이를 과실상계라고 하는데 이는 불법행위로 인한 손해배상에도 준용된다(763조). 피해자가 차도를 무단횡단하다가 차에 치여 교통사고가 난 경우가 이의 좋은 예이다. 법원은 채권자 또는 피해자에게 과실이 있는 경우에는 채무자의 배상액을 경감할 수 있을 뿐만 아니라, 책임 그 자체를 부정할 수도 있다.
⑷ 금전채무에 관한 특칙:민법은 금전채무의 불이행에 의한 손해배상청구권을 확보하기 위하여 그 요건과 효과에 관하여 특칙을 두고 있다(397조). 즉 금전채무의 불이행은 언제나 이행지체가 되고 이행불능을 인정하지 않는다. 또한 이행지체가 있으면 당사자간에 별도의 약정이 없는 한 당연히 법정이자(민사는 연 5푼, 상사는 연 6푼, 민법 379조, 상법 54조)에 상당하는 손해가 있는 것으로 하고 있다.
5. 손해배상액의 예정
손해배상액의 예정이라 함은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 두는 것을 말한다(민법 398조 1항).
이와 같은 손해배상액을 정하는 목적은, 채권자가 채무불이행에 의한 손해배상을 청구하려면 손해의 발생과 그 액을 입증하여야 하는데 그 입증은 실제상 곤란하며 또한 이로 말미암아 당사자 사이에 다툼이 생길 염려가 있게 되므로, 그러한 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방하여 채무불이행에 있어서의 손해배상의 법률관계를 간편하게 하고, 또 손해배상액을 예정함으로써 채무의 이행을 확보하려는 데에 있다. 따라서 당사자는 법률의 규정(근로기준법 24조) 또는 선량한 풍속 기타의 사회질서를 위반하지 않는 한 얼마든지 자유로이 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 다만 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 이를 적당히 감액할 수 있고(민법 398조 2항), 또 손해배상의 예정이 당사자의 경솔 ·무경험 등을 이용하는 폭리행위가 되는 경우에는 그 손해배상액의 예정은 무효가 된다(104조).
6. 방법
손해배상의 방법에는 원상회복주의와 금전배상주의가 있으나, 한국의 민법은 실제상의 편의를 위하여 금전배상주의를 취하고 있다(394 ·763조). 그러나 당사자가 다른 의사표시를 한 때에는 예외로 한다(394조). 다만 명예훼손의 경우에는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있는 특칙이 있다(764조).
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