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◈ 채 권 각 론 (債 權 各 論)
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1. 계약총론
2. 계약의 일반적 효력
3. 쌍무계약의 효력
ⓐ 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辨權)
ⓑ 위험부담(危險負擔)
4. 계약의 해제
5. 계약의 해지
<계약각론>
[1] 증여(贈與)
1) 증여자의 담보책임
2) 증여의 해제
[2] 메매(賣買)
1. 매매의 의의
2. 매매의 법률적 성질
3. 매매의 성립
4. 매매의 효력
(1) 매도인의 재산권 이전 의무
(2) 매도인의 담보책임
① 매도인의 담보책임의 의의
② 매도인의 담보책임의 내용
③ 권리의 하자에 대한 담보책임
④ 물권의 하자에 대한 담보책임(瑕疵擔保責賃)
⑤ 채권의 매도인의 담보책임
⑥ 경매(競賣)에 있어서의 담보책임
[3] 매수인의 대금지급 의무
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※ 민법 제3편 채권(債權) : ⓐ 총칙(總則)
ⓑ 계약(契約)
ⓒ 사무관리(事務管理)
ⓓ 부당이득(不當利得)
ⓔ 불법행위(不法行爲)
(1). 계약총론(契約總論)
1) 채권계약(債權契約)
일정한 채권의 발생을 목적으로 하는 복수의 당사자가 서로 대립하는 의사표시의 합치로써 성립하는 법률행위이다.
선행(先行)하는 의사표시를 청약(請約)이라 하고, 이에 응하여 뒤에 행하여 지는 것을 승낙(承諾)이라고 한다.
2) 계약자유(契約自由)의 원칙.
사적자치(私的自治)의 원칙, 소유권절대(所有權絶對)의 원칙, 과실책임주의(過失責任主義)의 원칙은
근대 민법(近代民法)의 3대 원칙을 이루고 있다. 그 중에서 사적자치의 원칙은 개인의사(個人意思) 자유의 원칙을 규율하는 것으로서 그 가장 전형적인 것은 계약자유의 원칙이다.
계약자유의 원칙은 체결(締結)의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용 결정의 자유, 방식의 자유의 네 가지를 내용으로 한다.
계약자유의 원칙은 근대 시민 사회에 있어서의 개인주의적, 자유주의적인 시대사조(時代思潮)를 배경으로 하여 개인을 봉건적(封建的) 신분적(身分的)인 구속으로부터 해방하고,개인에게 자유활동의 기회를 주기 위하여 성립한 것이었다.
그러나 자본주의(資本主義)가 고도로 발전하여 독점자본주의 단계에 이르게 되자 빈부의 격차가 심화되었고,,결국 계약자유의 원칙은 경제적 강자에 의한 약자의 지배(支配)를 의미하는 수단이 되었다.
자본주의가 발전함에 따라서 계약의 자유는 계약의 부자유( 不自由)로 바뀌었고, 계약자유의 원칙은 자기 모순에 빠지게 되었다.
결국, 약자를 보호하고 실질적 평등을 성취하기 위해서는 계약 내용에 간섭하고, 계약자유의 원칙을 제한하지 않을 수 없는 것이 오늘날의 실정이라고 할 수 있다.
(2). 계약의 일반적 효력.
1) 계약의 성립.
계약이 성립하려면 두 개 이상의 의사표시가 객관적 주관적으로 합치(合致)하여야 한다.
계약은 법률행위 가운데에서도 가장 중요한 것이며 ,그 효력이 발생하려면 일반적 요건으로서 당사자가 권리 능력 및 행위능력을 가지고 있어야 하고 의사와 표시가 일치하여야 하며, 그 내용이 확정, 가능,, 적법하고,사회적 타당성이 있어야 한다.
2) 계약의 일반적 효력발생 요건.
① 내용의 확정성.(確定性)
내용이 확정되어 있거나, 또는 확정할 수 있어야 한다.
② 내용의 가능성.
계약의 내용은 가능한 것이어야 한다.
계약의 불능(不能)은 원시적불능(原始的不能)을 말하며 ,후발적 불능의 경우에는 채무불이행(債務不履行)과 위험부담(危險負擔)의 문제가 생길 뿐이며, 계약은 무효가 되지 않는다.
계약의 내용이 전부 원시적 불능이면, 그 계약은 무효이다. 다만, 원시적 불능의 계약을 체결하는데 과실이 있는 자는 체약상(締約上)의 과실책임(過失責任)으로서 일정한 손해배상 의무를 지게 된다.
일부불능의 경우에 있어서는 ,민법은 매매 목적물이 원시적으로 일부불능인 경우에 한하여 매도인(賣渡人)의 담보책임(擔保責任)을 인정하는 규정을 두고 있으며, 이를 다른 유상 계약에 준용하고 있다. 즉 매매를 비롯한 유상계약에 있어서는 일부불능이 있어도 계약은 전체로서 그 효력이 발생한다.
③ 내용의 적법성과 사회적 타당성(社會的妥當性)
계약의 내용이 강행법규에 반하거나,선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항일 때에는 ,그 계약은 무효이다.
(3) 쌍무계약( 雙務契約)의 효력.
[1] 쌍 무 계약의 특질.
쌍무계약은 ,각 당사자가 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담할 것을 약정하는 계약이며,쌍 방 당사자의 채무는 서로 의존관계(依存關係)에 있다. 이러한 쌍 무 계약의 채무 상호간의 의존관계를 채무의 견 연 성(牽連性)이라고 한다.
채무의 견 연 성은 세 방향에서 나타난다.
㉠ 채무의 성립상의 견 연 성.
㉡ 채무의 이행상의 견 연 성.
㉢ 채무의 존속상의 견 연 성.
(1) 성립상의 견연성.
쌍무 계약에 의하여 발생할 일방의 채무가 불능, 불법,기타의 이유로 무효,취소된 때에는 ,그 타 방의 채무도 성립하지 않는다.
(2) 이행상의 견연성.
쌍무계약의 각 채무는 일방의 채무가 이행될 때까지는 타 방의 채무도 이행하지 않아도 좋다는 관계에 선다. 이것을 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辯權)이라고 한다.
(3) 존속상의 견연성.
쌍무계약에 있어서 일방의 채무가 채무자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에 타 방에 미치는 영향은?
위험부담(危險負擔)의 문제이다.
[2] 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辯權).
(1) 의의.
♣ 민법 제536조(동시이행의 항변권)
1) 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제 기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
2) 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
ex: * 변제(辨濟)와 영수증의 교부는 동시이행의 관계에 있다.
* 계약이 무효 또는 취소된 경우에 , 그 반환 의무등에 관하여도 이를 유추 적용(類推 適用)하여야 한다.
* 임대차 기간이 만료된 경우에 발생하는 임차인의 목적물 반환 의무와 임대인의 보증금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다.(판례)
(2) 성립요건(成立要件)
1) 대가적 의미(對價的 意味)있는 채무의 존재(存在)
동일한 쌍무계약에 의하여 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미있는 채무를 부담하고 있어야 한다. 그러나 동시이행의 항변권이 인정되는 것은 쌍무계약을 체결한 당사자 사이에 한정되는 것은 아니다. 예컨대 채권양도,채무인수, 상속등으로 당사자가 변경된 때에도 ,채무가 동일성을 유지하고 있는 한 항변권은 존재한다.
동시이행의 항변권은 대가적 채무의 존재를 요건으로 하므로 채무의 일방이 이행불능 기타의 원인으로 소멸한 때에는 ,동시이행의 항변권도 당연히 소멸한다. 그러나 ,일방의 채무가 채무자의 귀책사유로 이행불능이 된 때에는 그 채무는 손해배상채무로서 동일성을 유지하므로 동시이행의 항변권은 그대로 존속하게 된다.
2) 상대방의 채무가 변제 기에 있을 것.
예외) → 민법 제536조2항.
당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 선 이행의무자(先履行義務者)에게 동시이행의 항변권을 인정한다.
3) 상대방이 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였을 것.
[3] 위험부담(危險負擔)
민법 제 537조(채무자위험 부담주의)
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
예) 甲이 乙에게 가옥(家屋)을 매매하였으나, 甲이 가옥을 인도하기 전에 심한 태풍으로 완전히 유실되었다.
이때에, 甲과 乙사이의 관계를 어떻게 해결하여야 할까? 이것을 위험부담(危險負擔)의 문제라고 한다.
위험부담은 채무의 후발적 불능(後發的 不能)의 문제이다. 원시적 불능일 때에는 채무의 성립상의 견연성의 문제로서 해결되며,위험부담의 문제는 생기지 않는다.
위험부담에 있어서의 불능은 ,채무자에게 책임없는 사유로 생긴 것이어야 한다. 만일에 채무자의 귀책사유로 불능이 되었다면 이는 종래의 채무에 갈음한 손해배상채무가 발생하며, 위험부담의 문제는 생길 여지가 없다.
# 민법 제537조의 태도.
1) 전부불능(全部不能)의 경우.
민법은 ,채무자위험 부담주의(債務者危險 負擔主義)를 취한다.
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 되었어야 한다. 이때, 채무자는 채무를 면하지만,동시에 채권자에 대한 반대급부 청구권(反對給付 請求權)을 잃는다.
반면에, 채권자는 채권을 상실하는 동시에 반대급부의 채무도 면하게 된다.
만일에 채권자가 반대급부를 이미 이행하였다면, 이때 채권자는 목적소멸(目的消滅)에 의한 부당이득(不當利得)을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있으며, 또한 채무자의 이행이 불능으로 되었음을 알지 못하고 그 후에 반대급부를 한 경우에는 비 채 변제(非債辨濟)에 의한 부당이득으로서 반환 청구권을 가지게 된다.
2) 일부 블능(一部不能)의 경우.
채무자는 발생한 불능의 범위에서 채무를 면하고,이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 당연히 소멸한다. 그러나, 일부불능으로 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 때에는 전부불능의 경우와 같이 취급된다.
3) 채권자의 귀책사유로 인한 이행불능.
민법은 ,채권자주의를 취한다.
민법 제538조(채권자 귀책사유로 인한 이행불능)
ⓐ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.
채권자의 수령지체(受領遲滯)중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
ⓑ 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻는 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
4) 민법 제537조 및 제538조의 규정은 임의법규(任意法規)라고 하여야 하며,따라서 당사자는 이 규정과는 다른 해결을 당사자간의 합의로서 결정할 수 있다.
[4] 계약의 해제(解除).
(一) 해제(解除)의 의의.
유효하게 성립한 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 ,그 계약이 처음부터 성립하지 않은 것과 같은 상태로 복귀시키는 것을 계약의 해제라고 한다. 그리고, 일방적 의사표시에 의하여 계약을 해제시키는 권리를 해제 권(解除權)이라고 한다. 계약의 해제는 일방적 의사표시로 성립하는 법률행위이다.
단독행위이며, 해제계약(解除契約)과는 구별된다. 계약에서 생기 효과가 소급적(遡及的)으로 소멸하는 결과, 아직 이행하지 않은 채무는 소급적으로 소멸하지만, 이미 이행된 채무는 부당이득 반환채무(不當利得 返還債務)로서 부활된다.
(二) 해제권위 발생.
1) 약정해제 권(約定解除權)의 발생.
당사자는 계약에 의하여 해제 권을 발생시킬 수 있다.
2) 법정해제 권(法定解除權)의 발생.
일반적으로 법정해제 권의 발생 요인은 채무불이행(債務不履行)이다.
채무불이행에는 이행지체(履行遲滯), 이행불능(履行不能), 불완전이행(不完全履行), 및 수령지체(受領遲滯)가 있다.
1] 이행지체에 의한 해제 권의 발생.
1) 계약이 정기행위(定期行爲)가 아닌 경우.(보통의 이행지체)
정기행위가 아닌 계약은, 채권자가 상당한 기간을 정하여 최고(催告)를 하였으나, 그 기간 내에 이행을 하지 않으면, 계약을 해제할 수 있다. 따라서 ,이 경우의 해제 권의 발생은,[민법 제544조]
㉠ 채무자에게 책임있는 사유로 이행을 지체하였을 것.
㉡ 채권자가 상당한 기간을 정하여 최고(催告)를 하였을 것.
㉢ 최고의 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없었을 것.
2) 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체는 다음의 네 요건이 필요하다.
㉠ 이행 기가 도래하였을 것.
㉡ 이행이 가능할 것.
㉢ 채무자에게 책임있는 사유로 이행이 지체되었을 것.
㉣ 이행하지 않는 것이 위법할 것.
♠ 채무의 일부 불이행에 의하여 그 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 일부 불이행을 이유로 계약 전부를 해제할 수 있으나 ,그렇지 않은 경우에는 그 불이행의 부분에 관하여서만 해제 권이 발생한다. 그러나 그 불이행의 부분이 아주 경미한 것일 때에는 신의칙상(信義則上) 그 불이행의 부분에 관하여서도, 해제를 할 수 없다고 하여야 한다.
3) 계약이 정기행위인 경우.
정기행위란, 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면, 계약의 목적을 달성할 수 없는 것을 정기행위(定期行爲)라고 하며,그 기간 내에 당사자 일방이 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.(민법 제545조)
[2] 이행불능(履行不能)에 의한 해제 권의 발생.
◎ 민법 제546조.
채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 ,채권자는 계약을 해제할 수 있다. 이행불능의 경우에는 최고(催告)는 필요하지 아니하다.
[3] 불완전 이행에 의한 해제 권의 발생.
불완전 이행이 성립하려면,
㉠ 이행행위가 있었을 것
㉡ 이행이 불완전할 것.
㉢ 채무자의 귀책사유에 의한 것일 것.
㉣ 위법한 것일 것.의 요건이 필요하다.
불완전 이행이 있으면 ,해제 권이 발생하지만,
1) 완전이행이 가능한 경우에는 ,채권자가 상당한 기간을 정하여 완전이행을 최고하였으나 최고 기간 내에 채무자가 완전이행을 하지 않았을 때에 해제 권이 발생한다. 그러나,
2) 완전이행이 불가능한 경우에는 ,채권자는 최고없이 계약을 해제할 수 있다.
♠ 물건의 급부를 목적으로 하는 채무의 불완전 이행.
㉮ 채무가 특정물의 급부를 목적으로 하는 것일 때에는 ,비록 목적물에 하자(瑕疵)가 있더라도,바로 그 물건을 급부하는 것이 채무의 목적이므로, 이 때에는 불완전 이행의 문제가 되는 것은 확대손해(擴大損害)에 대한 손해배상뿐이다.
또 그 계약이 유상계약(有償契約)이면, 매도인(賣渡人)의 하자담보책임(瑕疵擔保責任)의 문제가 발생할 뿐,불 완전 이행에 의한 계약의 해제문제는 발생하지 않는다.
㉯ 채무가 불특정물의 급부를 목적으로 하는 때에는 불완전 이행의 문제는 발생하지 않으며,매도인의 하자담보책임과 확대손해에 대한 손해배상이 문제될 뿐이다.
[4] 채권자지체에 의한 해제 권의 발생.
채무자는 상당한 기간을 정하여 수령(受領)을 최고하고,채권자가 최고 기간 내에 수령을 하지 않을 때에 계약을 해제할 수 있다.
[5] 사정변경(事情變更)의 원칙에 의한 해제 권의 발생.
사정변경의 원칙이라 함은,법률행위 ,특히 계약 성립 당시의 환경,또는 법률행위를 하게 된 기초가 되는 사정이 그 후에 현저히 변경되어 ,당초에 성립되었던 행위의 효과 또는 계약의 내용을 그대로 유지하는 것이 신의칙(信義則)과 공평의 원칙에 현저히 반하여 부당한 결과를 가져오는 경우에 , 당사자가 그 법률행위의 효과를 신의 ,공평에 맞도록 변경하거나 또는 폐기할 수 있다는 원칙으로서 신의성실(信義誠實)의 원칙의 한 측면이라고 할 수 있다.
(三) 해제 권의 행사.
(1) 해제 권을 행사하느냐,않느냐는 해제권자의 자유이다.
(2) 해제권의 행사는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 그리고 의사표시는 상대방에 도달한 때에 효력이 생긴다.
(3) 해제의 의사표시의 방법에는 아무런 제한이 없으며,서면(書面)에 의하든 또는 구두에 의하든 상관이 없다. 또한 재판상 송장,답변서,변론등의 공격 방어의 방법으로 하여도 좋다.
약정해제권에 관하여 당사자가 그 행사의 방법을 제한하고 있는 때에는 그에 따라야 한다.
(4) 해제의 의사표시에는 조건과 기한을 붙일 수 없으며,해제의 의사표시는 해제권이 소멸하기 전에 하여야 한다.
(5) 해제권의 의사표시는 철회(撤回)하지 못한다.
(四) 해제의 효과.
매매계약(賣買契約)에서 매수인이 대금불지급(代金不支給)으로 매도인이 계약을 해제한 꼉우에 ,그 계약관계는 다음과 같이 해소된다.
(1) 미 이행(未履行)의 채무는 이행할 필요가 없다.매도인이 아직 목적물을 매수인에게 교부하고 있지 않으면,교부할 필요가 없으며,매수인은 매도인에게 이행을 요구하지 못한다.
(2) 이미 이행한 부분이 있을 때에는 서로 반환한다. 매도인이 목적물을 이미 매수인에게 교부하였다면 ,그 반환을 청구할 수 있으며,매수인으로부터 대금의 일부를 수령하였다면 반환하여야 한다. 즉 ,양 당사자는 원상회복(原狀回復)의 의무를 부담한다.
(3) 계약의 해제로 인하여 손해가 발생한 때에는 손해배상을 청구할 수 있다.
♣ 계약의 해제에 있어서의 기본적 효과는 계약상의 법률적 구속으로부터의 해방, 원상회복, 및 손해배상이다.
1. 원상회복의무(原狀回復義務)
계약이 해제되면, 각 당사자는 상대방을 처음부터 계약이 성립하지 않았던 상태로 복귀할 의무를 부담한다. 이것을 원상회복의무라고 한다. 부당이득에 관한 민법 제748조1항에 의하면,<그 받은 이익이 현존한 한도에서 > 반환하면 되나 계약의 해제에 있어서는 계약은 소급적으로 소멸하므로, 그 이익의 현존 여부와는 관계없이 받은 급부를 전부 상대방에게 반환하여야 한다.
2. 손해배상(損害賠償)의 청구.
계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
3. 계약의 해지.
계속적 채권관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 행위를 해지라고 한다.
(1) 해지(解止)가 인정되는 것은 계속적 채권관계를 발생시키는 계약에 한한다. 소비대차, 사용대차, 임대차, 조합, 종신정기금등이 계속적 계약(繼續的 契約)에 속한다.
(2) 해지는 장래에 향하여 효력을 발생하므로 ,소급적으로 효력을 발생하는 해제와 구별된다.
(3) 계약의 해지는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
2... 계약각론(契約各論)
[一] 증여(贈與)
1. 증여의 의의.
당사자의 일방이 대가(對價)없이,재산을 상대방에게 준다는 의사표시를 하고,상대방이 그것을 승낙함으로써 성립하는 계약이다. 즉, 증여의 성립에는 증여자(贈與者)와 수증자(受贈者)사이에 의사의 합치(合致)가 있어야 한다.
2.증여의 효력.
증여계약에 의하여 ,증여자는 약속한 재산을 수증자에게 인도할 채무를 부담하고,수증자는 이에 대응하는 채권을 갖는다.
증여자가 채무를 이행하지 않을 경우에는 ,수증자는 이행을 강제할 수 있으며,또한 이행지체 기타의 채무 불이행시에는 손해배상을 청구할 수 있다.
(1) 증여자의 담보책임(擔保責任).
1) 원칙.
증여자는 계약에 의하여 급여한 물건이나 권리에 하자(瑕疵) 또는 흠 결(欠缺)이 있더라도 ,그에 대한 담보책임을 지지 않는 것이 원칙이다.
1) 예외.
다음의 경우에 증여자는 예외적으로 담보책임을 진다.
a) 증여자가 그 물건의 하자나 흠 결을 알고 있으면서 수증자에게 고지하지 아니한 경우에는 담보책임을 진다. 그러나 수증자도 알고 있었을 경우에는 증여자는 책임이 없다.
증여자의 담보책임의 내용은 ,수증자가 하자나 흠 결이 없다고 오신하였기 때문에 받은 손해의 배상이라고 해석하는 것이 일반적이다. 그리고 이 책임의 존속기간은 매매의 규정(574-2)을 유추 적용하여 1년의 제 척 기간(除斥期間)에 걸린다고 하는 것이 타당하다.
b) 증여가 부담부(負擔附)인 때, 즉, 수증자도 일정한 급부를 할 채무를 부담하는 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인(賣渡人)과 같은 담보책임(擔保責任)을 진다.
◎ 민법 제559조(贈與者의 擔保責任)
1 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠 결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠 결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
2 상대부담 있는 증여에 대하여는 ,증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임이 있다.
◎ 민법 제560조(정기증여와 사망으로 인한 실효)
정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 그 효력을 잃는다.
◎ 민법 제 561조(부담부 증여)
상대부담 있는 증여에 대하여는 본 절의 규정 외에 쌍 무 계약에 관한 규정을 적용한다.
(2) 증여의 해제(解除)
증여에 특유한 해제원인.
1) 서면에 의하지 않은 증여의 해제.
증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우에는 그 이행이 있기 전에는 ,각 당사자는 이를 해제할 수 있다. 여기서 이행이라 함은 ,동산의 증여에 있어서는 인도(引渡), 부동산의 증여에 있어서는 이전등기를 한 때이다.
2) 망은행위(忘恩行爲)에 의한 증여의 해제.
수증자가 증여자에 대한 망은행위가 있는 때에는 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다.
예) 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때.
증여자에 대하여 부양의무가 있는 경우에 이를 이행하지 아니한 때.
망은행위에 의한 해제 권은 ,해제권자인 증여자가 ,망은행위가 있었다는 사실을 안 날로부터 6개월을 경과하거나 ,또는 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.
수증자의 망은행위에 의한 증여계약의 해제에 있어서도 증여자가 이미 이행한 부분이 있는 때에는 ,그 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.
3) 재산상태의 악화에 의한 증여의 해제.
증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다. 이 경우에 있어서도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.
[二] 매매(賣買)
1. 매매는 재화(財貨)를 금전과 교환하는 계약이다.
2. 매매의 법률적 성질.
매매는 당사자의 일방(매도인;賣渡人)이 어떤 재산권을 상대방(매수인;買受人)에게 이전할 것을 약정하고,상대방이 이에 대하여 대금(代金)을 지급할 것을 약정함으로서 성립하는 낙성(諾成),쌍무(雙務),불요식(不要式)의 전형적인 유상계약(有償契約)이다
3. 매매의 성립.
매매(賣買)는 .매매의 의사표시의 합치만으로써 성립한다.
(1) 매매의 예약(豫約)
장차 본 계약을 체결할 것을 약속하는 계약을 말한다. 예약도 채권계약이며, 따라서 계약의 일반원칙에 따른다.
근래에 와서 매매의 예약은 ,채권담보를 위한 담보 수단으로서 많이 이용되고 있다.
예) 甲이 乙에게 연리 2할5분으로 1년동안 2000만원을 빌려주면서, 乙소유의 부동산에 관하에 2500만원의 대금으로 甲을 매수인으로 하는 매매예약을 체결하고,甲의 소유권 이전 청구권을 보전하기 위하여 가등기(假登記)를 하는 것과 같다.
甲은 乙이 변제 기에 2500만원을 갚지 않는 경우에는 ,본 계약을 성립시키고 가등기에 기한 소유권이전의 본 등기를 함으로서 그 부동산을 취득할 수 있다. 따라서 이때의 매매예약은 2000만원의 대금채권(貸金債權)과 이자(利子)의 담보로서 기능하는 것이다. 이러한 예약은 대물변제(代物辨濟)에 있어서도 담보로서 많이 이용된다.
위의 예에서 乙이 원리금(元利金)을 변제하지 못하는 때에는 그가 소유하는 부동산을 대물변제로서 甲에게 제공한다는 예약을 하고, 대물변제예약을 원인으로 하는 소유권 이전청구권(所有權移轉請求權) 보전의 가등기(假登記)를 하는 경우이다.
매매의 예약과 대물변제의 예약에 의한 담보는 가등기담보(假登記擔保)에 속하며, <假登記擔保등에 관한 法律>의 규제를 받는다.
(2) 계약금(契約金)
1) 계약을 체결할 때에 당사자의 일방이 상대방에 대하여 금전 기타의 유가물(有價物)을 교부하는 것이다. 계약금의 교부도 하나의 계약이며, 이 계약금 계약은 금전 기타의 유가물의 교부를 요건으로 하므로 하나의 독립된 요물계약(要物契約)이다.
그러나 그것은 매매 기타의 계약에 부수해서 행하여 지는 것이므로 일종의 종(從)된 계약이다. 그러므로 주(主)된 계약이 무효이거나 취소된 때에는 ,계약금 계약도 당연히 효력을 잃게 되고, 따라서 계약금의 교부 자는 수령자에게 그 반환을 요구할 수 있다.
2) 계약금의 종류.
㉠ 증약금(證約金)
계약체결의 증거로서의 의미를 갖는 계약금이다.
㉡ 위약 계약금(違約契約金)
♠ 위약벌(違約罰)의 성질을 갖는 위약 계약금이다.
계약금을 교부한 자가 계약상의 채무를 이행하지 않는 때에 그것을 수령한 자가 위약 벌로써 몰수하는 계약금이다. 이때에 채무불이행에 의한 손해배상은 위약 계약금과는 관계없이 별도로 청구할 수 있다.
♠ 손해배상의 예정으로서의 성질을 갖는 위약 계약금이다.
불이행의 경우에 ,계약금을 교부한 자가 위약시에는 그것을 몰수 당하고, 계약금을 교부받은 자가 위약시에는 그 배액(倍額)을 상환할 것을 약정하는 경우이다.
계약금이 위약계약금으로 효력을 발생하려면, 당사자사이에 그러한 특약이 있어야 한다.(판례)
♠ 해약금(解約金)
계약의 해제권을 보유하는 작용을 갖는 계약금을 말하며,이 계약금을 교부한 자는 그것을 포기함으로서 그리고,이 계약금을 받은 자는 그 배액(倍額)을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있다.
민법상의 계약금은, 원칙적으로 이 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다. 즉, 민법은 ,당사자사이에 다른 약정이 없는 한,해제권을 보유하기 위하여 수수(授受)된 것으로 추정하고 그에 관한 규정을 두고 있다.
◎ 민법 제565조(解約金)
1) 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금 또는 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
2) 민법 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다. 즉, 별도의 손해배상은 청구할 수 없다.
(3) 계약 해제의 효과.
a) 채권관계를 소급적으로 소멸시키며, 당사자 일방의 이행이 있기 전에 한해서 해제할 수 있다. 그러므로 원상회복의무(原狀回復義務)는 생기지 않는다.
b) 손해배상 청구권(損害賠償請求權)은 발생하지 않는다.
해약금에 의한 해제는 해약금 계약이라는 특약에 의한 것이며,채무불이행에 기한 해제가 아니기 때문이다.
4. 매매(賣買)의 효력.
매매가 성립하려면, 매도인(賣渡人)은 매매의 목적인 재산권을 매수인(買受人)에게 이전할 의무를 부담하고, 매수인은 매매대금(賣買代金)을 매도인에게 지급할 의무를 부담한다.
그 박에 매매의 목적인 재산권에 하자(瑕疵)가 있거나 또는 매매 목적물에 하자가 있는 경우에는 매도인에게 일정한 담보책임(擔保責任)이 있다.
결국, 매매의 효력에는
(1) 매도인의 재산권 이전의무(財産權 移轉義務)
(2) 매도인의 담보책임(擔保責任)
(3) 매수이의 대금지급의무(代金支給義務)의 3가지가 있다.
[1] 매도인의 재산권 이전의무.
매도인은 매매의 목적인 재산권을 매수인에게 이전하여야 할 의무가 있다.
(1) 권리 그 자체를 이전하여야 한다.
소유권 및 기타 권리의 물권적 행위는 물론, 그 밖에 공시방법(公示方法)을 갖추어야 하는 것이면,등기.등록에 협력하고,필요한 서류를 인도하여야 한다.
그리고, 제한물권이 설정되어 있는 부동산의 매매에 있어서는 그 제한물권을 소멸시켜서 제한없는 완전한 소유권을 이전하여야 한다.
(2) 종물(從物)은 주물(主物)의 처분에 따르는 것이 원칙이므로,특약이 없는 한 ,매도인은 종물 또는 종된 권리도 이전하여야 한다.
(3).매도인의 재산권 이전의무는 원칙적으로 매수인의 대금지급의무와 동시이행의 관계에 있다.
부동산 매매에 있어서는 ,소유권 이전등기를 할 때에 잔금(殘金)을 지급하고,동시에 목적 부동산이 이전되는 것이다.
부동산 매매에 있어서는 ,특별한 약정이 없는 한, 매수인의 잔금 지급 의무와 매도인의 소유권 이전등기 절차 이행 및 매매 부동산의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 수 있다.
(4) 매매계약이 있은 후,아직 인도되지 않은 매매의 목적물로부터 생긴 과실(果實)은 매도인에게 속한다. 그러나 매수인이 이미 잔금을 지급하였음에도 불구하고 목적물을 인도하지 않고서 점유하고 잇는 매도인은 과실을 취득하지 못한다.
[2] 매도인(賣渡人)의 담보책임(擔保責任)
(一) 매도인의 담보책임의 의의.
* 매매계약으로 매도인은 매수인에게 매매의 목적인 재산권을 이전하여야 할 의무가 있다. 그런데, 그 매매의 목적인 재산권에 하자가 있기 때문에 , 그 재산의 전부 또는 일부를 이전할 수 없거나 ,또는 그 재산권의 객체에 하자가 있는 물건을 인도한 경우에 ,민법은 매도인에게 일정한 책임을 인정하고 있다.
이것을 賣渡人의 擔保責任이라고 한다.
* 매도인의 담보책임은 ,그것이 권리의 하자에 기한 담보책임이든, 또는 물건의 하자에 기한 하자담보책임(瑕疵擔保責任)이든, 모두 그 본질에 있어서는 채무불이행(債務不履行) 내지 불완전 이행(불完全履行)에 대한 책임이다.
* 매도인의 담보책임은, 법정책임(法定責任)이며 고의(故意) 또는 과실(過失)등의 귀책사유를 요건으로 하지 않으므로,일종의 무과실책임(無過失責任)이다.
특정물의 매매 뿐만 아니라 불 특정물의 매매에 있어서도 매도인은 하자담보책임을 진다.
* 매도인의 담보책임이 발생하는 것 중에는 ,원시적 일부 불능(原始的一部不能)인 경우가 있다.
(예) 일정 구획의 토지를 100평으로 알고 매매를 하였는데, 실제로는 90평 밖에 되지 않은 경우이다.
이러한 경우에 ,민법상 불능 부분에 대해서는 계약이 성립할 수 없다. 이때에는 매도인에게 담보책임이 인정된다.
(二) 賣渡人의 擔保責任의 내용.
매도인의 담보책임에 관한 민법의 규정은,
1. 권리의 하자에 대한 담보책임.
2. 물건의 하자에 대한 담보책임.
3. 경매(競賣)에 있어서의 담보책임.
4. 담보책임에 관한 특약의 효력으로 분류할 수 있다.
1) 담보책임의 발생원인.
1, 권리에 하자가 있는 경우.
매매의 목적물인 재산의 전부 또는 일부가 매도인에게 속하지 않든가 또는 매도인에게 속하지만 타인의 권리에 의하여 제한되어 있는 경우,또는 재산권의 일부가 전혀 존재하지 않는 경우이다.
2. 물건에 하자가 있는 경우.
매매의 목적물 자체에 하자가 있기 때문에 그 물건의 교환가치 또는 사용가치가 충분하지 못한 경우이다. 이것을 일반적으로 하자담보책임(瑕疵擔保責任)이라고 한다.
3. 경매(競賣)에 있어서의 담보책임.
2) 담보책임의 내용.
담보책임으로서 매도인이 부담하여야 할 책임은, 매수인은 일정한 요건하에서,
1. 계약 해제 권(契約解除權)
2. 대금 감액 청구권(代金減額請求權)
3. 손해배상 청구권(損害賠償請求權)
4. 완전 물 급부 청구권(完全物給付請求權)을 갖는다.
# 대금 감액은 ,계약의 일부 해제에 해당하며, 손해배상은 매매의 목적인 권리나 물건의 하자로 손해가 생기 경우에 대금감액 또는 해제와 아울러 인정하고 있다.
(三) 권리(權利)의 하자(瑕疵)에 대한 담보책임(擔保責任)
1. 권리가 타인에게 속하는 경우.
(1) 권리의 전부가 타인에게 속하는 경우.
타인의 권리도 매매의 목적으로 할 수 있다. 다만, 이때에는 매도인은 그 권리를 취득해서 매수인에게 이전하여야 한다.(569조)
만일에 매도인이 타인의 권리를 취득해서 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는,매도인(賣渡人)에게 담보책임(擔保責任)이 생기게 된다. 권리를 매수인에게 이전할 수 없기 때문에 매도인에게 담보책임이 생기게 되는 것은 ,매매의 목적물은 현존하지만 그것이 타인의 권리에 속하기 때문에 이전할 수 없는 경우에 한한다.
만일에 ,목적물 자체가 전혀 존재하지 않거나 ,매도인이 소유하고 있었으나 매수인에게 이전하기 전에 소멸하였기 때문에 이전할 수 없는 경우에는 원시적 불능의 급부를 목적으로 하는 계약으로서 당연히 무효가 되며, 이는 계약체결상(契約締結上)의 과실책임(과실책임)의 문제가 되거나,또는 채무불이행(債務不履行). 위험부담(危險負擔)의 문제가 생길 뿐이며, 擔保責任의 문제는 생기지 않는다.
'갑"이 "을"의 부동산을 매수하여,다시 "병"에게 매각하였으나, "갑'은 아직 "을"로부터 소유권 이전등기를 이전 받지 않았다면,그 부동산의 소유자는 여전히 "을"이다. 그러므로 만일에 "을"이 "정"에게 이중(二重)으로 매각하고, 등기도 이전하였다면, 부동산 소유권은 "정"이 유효하게 취득한다. 이 경우에 "갑"은 그 권리를 취득할 수 없게 되므로,민법 제570조가 적용된다.
◎ 민법 제570조;
매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
그러나 매수인이 계약 당시에 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.
♠ 책임의 내용.
1. 매수인은 계약을 해제할 수 있다.(570조) , 계약의 해제에 있어서는,매수인의 선의(善意).악의(惡意)는 이를 묻지 않는다, .매도인의 귀책사유(歸責事由)의 유무(有無)도 묻지 않는다.
2 선의의 매수인은 손해배상도 청구할 수 있다.
그러나 악의의 매수인은 계약을 해제할 수는 있지만, 손해배상은 청구할 수 없다.
악의(惡意)의 매수인이란, 매도인이 타인으로부터 권리를 매수하였으나 아직 등기를 이전하지 않았음을 알고 있는 매수인을 말한다.
♠ 매수인의 해제 권(해除權)과 손해배상 청구권(損害賠償請求權)의 행사에 있어서는 제척 기간(除斥期間)이 없다.
3. 민법 제571조(善意의 賣渡人의 擔保責任)
1) 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고,계약을 해제할 수 있다.
2) 전항의 경우에 매수인이 계약 당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인이 매수인에게 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고,계약을 해제할 수 있다.
♠ 매도이의 배상책임(賠償責任)은 무과실책임(無過失責任)이며, 손해배상의 범위는 ,매도인의 불이행에 의하여 매수인이 입은 모든 손해라고 하여야 한다.
그리고 매도인의 해제 권은 그가 善意이면 ,매수인의 선의,악의를 불문하고 언제나 인정되지만 .특히 매수인이 악의인 때에는 매도인은 손해배상을 하지 않고서 ,다만,권리이전이 불능임을 통지하고 해제할 수 있다.
(2) 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우.
매매의 목적인 권리의 일부가 타인에게 속하기 때문에 매도인이 그 부분의 권리를 매수인에게 이전할 수 없는 경우이다.
♠ 책임의 내용.
1). 대금감액 청구권(代金減額請求權)
매수인은 ,그 권리가 타인에게 속하는 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.
2). 해제 권(解除權)
선의의 매수인은 이전된 부분 만이면 이를 매수하지 않았으리라는 사정이 있는 경우에는 계약의 전부를 해제할 수 있다.
자존부분(殘存部分)만이라면, 매수하지 않았으리라는 사정의 유무는 계약의 성질, 목적등에 비추어 객관적으로 판단되어야 한다. 그러나 표시되어 있을 필요는 없다.
3). 손해배상 청구권(損害賠傷請求權)
선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제와 아울러 손해배상도 청구할 수 있다.
4).제척기간(除斥期間)
위의 3가지 권리는 매수인이 선의이면,사실을 안 날로부터 1년내에, 만일에 악의이면 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 즉, 이 기간 내에 재판상(裁判上)의 행사(訴의 提起)가 있어야 한다.
2.권리가 부족하거나 또는 제한을 받고 있는 경우.
(1) 목적물의 수량부족.
특정물의 매매에 있어서 매매의 목적물에 수량이 부족한 때,또는 매매의 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸 실(滅失) 된 경우에는 권리의 일부에 흠 결(欠缺)이 있는 것이 되므로 ,이러한 경우에는 권리의 일부가 타인에게 속하여 이전불능인 경우와 같이 매도인에게 담보책임(擔保責任)이 인정된다.
매매의 목적물의 일부가 멸 실된 경우에 담보책임이 생기는 것은 <계약 당시에 이미 멸 실된 경우>에 한한다. 즉 원시적 일부불능(原始的 一部不能)인 경우이다.
# 책임의 내용.
1.선의의 매수인은 언제나 대금감액 청구권(代金減額 請求權)과 손해배상 청구권(損害賠償 請求權)이 있으며, 만일에 계약 당시에 잔존하는 것만으로는 매매하지 않았으리라고 할 만한 사정이 있는 때에는 계약을 해제하고, 아울러 손해의 배상을 청구할 수 있다.
그러나 악의(惡意)의 매수인에 대하여는 매도인은 담보책임을 지지 않는다.
2.매수인의 이들 권리는 수량부족 또는 일부 멸 실의 사실을 안 때로부터 1년의 제척기간(除斥期間)에 걸린다.
(2) 용익적 권리(用益的 權利)에 의하여 제한되어 있는 경우.
* 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권, 또는 주택 임대차보호법(住宅賃貸借保護法)의 적용을 받는 임차권이나 채권적 전세의 목적이 되어있는 경우
* 목적 부동산을 위하여 있어야 할 지역권이 존재하지 않는 경우.
* 목적 부동산 위에 등기된 임차권 또는 주택임대차 보호법에 의하여 대항력을 가지는 임차권이나 채권적 전세가 있는 경우에는 매도인의 담보책임이 생긴다.(575조)
# 책임의 내용.
선의의 매수인은 계약 해제권과 손해배상 청구권이 있다. 계약을 해제할 수 있는 것은 용익적 권리가 있기 때문에 매수인이 매매계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 인정된다.
그러나 손해배상은 언제나 청구할 수 있다. 즉 계약을 해제할 수 있는 때에는 해제와 아울러 손해배상도 청구할 수 있고, 계약을 해제할 수 없는 때에는 손해배상만 청구할 수 있다.
매수인의 해제권과 손해배상 청구권은 용익권의 존재 또는 지역권의 부 존재를 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. (除斥期間)
(3) 저당권(抵當權),전세권(傳貰權)에 의하여 제한되어 있는 경우.
민법 제576조(저당권,전세권의 행사와 매도인의 담보책임)
1) 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 ,취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
2) 전항의 경우에 매수인의 출 재(出財)로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환(償還)을 청구할 수 있다.
3) 전항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상(賠償)을 청구할 수 있다.
(四) 물건(物件)의 하자(瑕疵)에 대한 담보책임(擔保責任)
(1) 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 ,매수인은 일정한 요건하에 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.
경우에 따라서는 흠이 없는 완전한 급부를 청구할 수도 있다.
이러한 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임을 일반적으로 <매도인(賣渡人)의 하자담보책임(瑕疵擔保責任)이라고 한다.
(2) 요건.
1. 매매의 목적물에 하자가 있을 것.
하자 즉 흠이 있다는 것은 매매의 목적물에 물질적인 결점이 있는 경우를 말한다.
2. 매수인(買收人)의 선의(善意),무과실(無過失).
매수인이 선의이고, 또한 선의인데 대하여 과실이 없어야 한다.
일반 보통 인의 주의를 하였더라면, 알 수 있었던 하자를 부주의로 알지 못한 매수인은 매도인에게 책임을 물을 수 없으나 매수인의 악의는 매도인이 입증하여야 한다.
(3) 책임의 내용.
1. 특정물 매매(特定物 賣買)의 경우.
* 목적물의 하자로 인하여 매매의 목적을 달성할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제하고, 손해배상을 청구할 수 있다.
매매계약의 목적을 달성할 수 없다고 하는 것은 그 목적물의 하자를 쉽게 또한 저렴하게 보수할 수 없는 경우이어야 한다. 그러므로 쉽게 또한 저렴한 비용으로 보수할 수 있는 경우에는 그 계약을 해제할 수 없으며 ,다만 그 보수에 필요한 비용을 손해배상의 일부로서 청구할 수 있을 뿐이다.
* 해제는 언제나 계약 전부에 관하여 할 수 있는 것은 아니다. 목적물의 하자가 부분적으로만 있기 때문에 그 잔여 부분에 관하여는 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 하자있는 일부에 관하여서만 계약을 해제할 수 있다.
* 계약을 해제한 때에는 매수인은 대금의 지급을 거절하거나 또한 이미 지급한 대금의 반환을 청구할 수 있으며, 이미 인도받은 목적물은 반환하여야 한다. 그러나 손해가 있으면 배상을 청구할 수 있다.
손해배상의 범위는 이행이익(履行利益)을 넘지 않는 신뢰이익(信賴利益)의 배상이어야 한다.
* 목적물의 하자가 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 것이 아닌 때에는 매수인은 손해배상을 청구할 수 있을 뿐,계약을 해제하지 못한다.
* 매수인의 계약해제 및 손해배상의 청구는 모두 매수인이 목적물의 하자를 발견한 때로부터 6개월내에 하여야 한다. (6개월의 除斥期間)
2. 불특정물(不特定物) 매매의 경우.
(1) 목적물의 하자로 매매의 목적을 달성할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 하자가 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 것이 아닌 때에는 손해배상만 청구할 수 있다.
(2) 매수인은 계약의 해제 또는 손해배상을 청구하지 않고 그에 갈음하여 완전물의 급부를 청구할 수도 있다.
(3) 매수인의 이들 권리는 모두 6개월의 제척기간에 걸린다.
(五) 채권(債權)의 매도인(賣渡人)의 담보책임(擔保責任)
1) 채권의 매매에 있어서 그 채권에 권리의 하자가 있는 때에는 민법 제570조 내지 제 576조의 규정에 의하여 매도인이 담보책임을 진다.
즉, (1) 매매의 목적인 채권의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 경우에는 570조 내지 573조가 적용된다.
(2) 채권의 일부가 계약의 무효 ,채무의 변제로 존재하지 않는 경우에는 제574조가 적용된다.
그러나 채권이 전혀 존재하지 않는 경우에는 매매 자체가 객관적인 원시적 불능으로 무효가 되어 매도인의 담보책임의 문제는 생기지 않는다. 다만, 매도인의 계약체결상의 과실에 의한 배상의무(賠償義務)가 문제될 뿐이다.
(3) 경매(競賣)의 경우에는 민법 제578조가 적용된다.
2) 채무자의 자력(資力)에 관한 담보책임(擔保責任).
민법 제579조(債權賣買와 買渡人의 擔保責任)
(1) 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약 당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다.
(2) 변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.
담보책임의 내용은 채무자가 변제능력이 없는 경우에 매도인이 그 손해를 배상하는 것이다. 따라서 매수인은 먼저 채무자에게 청구하고,채무자가 자력이 없는 경우에는 매도인에게 손해배상을 청구하는 것이다.
(六) 경매(競賣)에 있어서의 담보책임(擔保責任)
1) 채권자가 권리의 실행으로서 채무자의 재산을 경매한 경우에 그 경매한 목적물에 하자가 있었던 때에는 ,경락인(競落人)을 보호할 필요가 있다.
그러나 경락인에 대한 보호는 경매의 특수성으로 말미암아 보통의 경매에 있어서 와 같게 다룰 수는 없다.
민법은 제578조와 제580조2항에서 특칙을 두어 경매의 특수성에 따른 담보책임을 정하고 있다.
# 민법 제578조(競賣와 賣渡人의 擔保責任)
(1) 경매의 경우에는 경락인은 채무자에게 계약의 해제 또는 대금 감액의 청구를 할 수 있다.
(2) 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인의 대금의 배당을 받는 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환일 청구할 수 있다.
(3) 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠 결을 알고 고지하지 아니하거나 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠 결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
공경매(公競賣) 즉 국가기관이 법률에 기하여 행하는 경매에는
(1) 민사소송법에 의한 통상(通常)의 강제경매(强制競賣),
(2) 담보권 실행경매(擔保權 實行競賣)
(3) 국세징수법에 의한 경매가 있으나 , 민법의 담보책임의 규정은 이들 각 공경매에 모두 적용된다.
2) 담보책임의 내용.
하자담보책임(瑕疵擔保責任) 즉 물건의 하자에 대한 담보책임은 인정하지 않으며, 권리의 하자에 대한 담보책임만을 인정한다. 그리고 손해배상에 관하여는 다시 제한을 두고 있다.
(1) 권리에 하자가 있는 경우.
경매된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하거나 ,권리가 부족하거나 또는 제한을 받고 있는 경우에는 ,제1차적으로 채무자가 ,그리고 제2차적으로는 대금의 배당을 받은 채권자가 경락인에 대하여 담보책임을 진다.
즉 경락인은 채무자에 대하여 경락한 권리에 하자가 있는 모든 경우에 매매계약을 해제하거나 또는 대금감액을 청구할 수 있다. 다만, 채무자가 무자력인 때에는 대금의 배당을 받은 채권자가 제2차의 책임을 진다.즉 경락인은 채권자에 대하여 대금의 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.
(2) 물건에 하자가 있는 경우.
매매의 목적물인 물건에 하자가 있는 경우에는 하자담보책임은 생기지 않는다.
[3] 매수인(買收人)의 대금지급의무(代金支給義務)
매수인의 대금지급은,금전채무(金錢債務)의 이행이므로 금전채권에 관한 규정이 적용된다.
1 대금지급장소.
대금의 지급장소에 관하여 특약 또는 관습이 없는 때에는 지참채무(持參債務)의 원칙에 의하여 매도인의 주소에서 지급하는 것이 원칙이다.(467조-2)
그러나 매매목적물의 인도와 동시에 지급하여야 할 경우에는 ,그 인도장소에서 대금을 지급하여야 한다.(586조)
2. 대금지급시기.
매매의 당사자 일방에 대한 의무 이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다.(585조)
3. 대금의 이자.
매수인은 일반적으로 금전채무에 있어서의 채무자와 마찬가지로 특약이 있거나 또는 이행지체에 빠진 후가 아니면,이자지급의무를 부담하지 않는다.
또한 채무의 이행에 관하여 확정기한이 있는 때에는 그 기한이 도래한 때로부터 이자를 지급하는 것이 원칙이다.
그러나 매매대금의 지급에 관하여는 대금채무의 지급기한이 지났더라도 목적물의 인도가 없는 한 ,이자를 지급할 필요는 없고,다만 목적물의 인도를 받은 날로부터 그 후의 이자를 지급하면 된다.(587조)
4. 대금지급 거절권(代金支給拒絶權)
* 매수인은 그가 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辯權)을 원용할 수 있는 경우에는 대금의 지급을 거절할 수 있다.
* 민법 제588조(권리 주장자가 있는 경우와 대금지급 거절 권)
매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다.
그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
*민법 제589조(대금공탁 청구권)
588조의 경우에 매도인은 매수인에 대하여 대금의 공탁(供託)을 청구할 수 있다.
[三] 환 매(還買)
【1】 還買의 意義.
# 민법 제590조(還買의 의의)
(1) 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보유한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적물을 환매할 수 있다.
(2) 전항의 환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다.
(3) 전2항의 경우에 목적물의 과실(果實)과 대금의 이자는 특별한 약정이 없으면 이를 상계한 것으로 본다.
#민법 제591조(환매기간)
(1)환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.
(2) 환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장하지 못한다.
(3) 환매기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 부동산은 5년, 동산은 3년으로 한다.
# 민법 제592조(환매 등기)
매매의 목적물이 부동산인 경우에, 매매등기와 동시에 환매 권의 보유를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다.
# 민법 제593조(환매 권의 대위행사(代位行使)와 매수인의 권리)
매도인의 채권자가 매도인을 대위하여 환매하고자 하는 때에는 매수인은 법원이 선정한 감정인의 평가액에서 매도인이 반환할 금액을 공제한 잔액으로 매도인의 채무를 변제하고,잉여 액이 있으면 이를 매도인에게 지급하여 환매 권을 소멸시킬 수 있다.
【2】 환매와 재 매매(再賣買)의 예약(豫約)과의 관계.
(1) 再 賣買의 豫約이란,어떤 물건 또는 권리를 타인에게 매각하여 대금을 받는 동시에 그 매매 목적물의 소유권이나 권리를 매수인에게 이전하면서 ,미리 장차 매수인으로 하여금 그 매매의 목적물을 다시 한번 매도인에게 매각 반환케 하는 두 번째의 매매의 예약이다.
(2) 현행 민법상, 환매의 특약은 매매계약과 동시에 하여야 한다(제590조) 그러나 재 매매의 특약에는 그러한 제한이 없다. 따라서 매매계약을 체결한 후에 행하여 진 환매의 특약은 민법상 환매로 인정할 수 없으며 ,재 매매 예약으로서 효력을 발생할 뿐이다.
그러나 재 매매의 예약도 매매계약과 동시에 이루어 지는 것이 대부분이다.
(3) 현행 민법은, 환매의 대금의 동 액성(同額性)을 고집하지 않으며 환매대금(還買代金)에 관한 특약의 효력을 인정한다(590-2) 그러므로 재 매매의 예약에 있어서도 계약자유의 원칙상 재 매매의 대금을 자유로이 정할 수 있다.
(4) 환매의 기간은 부동산은 5년, 동산은 3년으로 제한되지만 ,재 매매의 예약에 관하여는 기간에 있어서 아무런 제한이 없다.그러므로 재 매매의 예약에 있어서 예약 완결 권(豫約完結權)의 존속기간은 당사자가 자유로이 정할 수 있다.
(5) 환매에 관하여는 ,목적물이 부동산일 때 매매등기와 동시에 환매 권의 보유를 등기하는 것이 인정되지만 재 매매의 예약에 관하여는 그러한 규정이 없으며 다만, 일반 청구권의 보전문제로서 가등기(假登記)를 할 수 있을 뿐이다.
【3】 작용.
還買 내지 再 賣買의 豫約은 채권담보(債權擔保)의 경제적 기능을 한다.
환매 특약부 매매(還買特約附賣買)와 再 賣買의 예약은 매도인이 매매목적물을 담보로 금융(金融)을 얻고,그 이자는 매수인이 목적물을 수익함으로서 충당하며,매도인이,변제 기에 변제하지 않으면 목적물로서 원본의 변제에 충당하는 일종의 유질계약(流質契約)과 같은 결과가 된다.
그리고 만일에 매도인이 매각한 물건을 매수인과의 임대차(賃貸借)로 계속 이용한다면, 마치 저당권을 설정한 것과 같은 목적을 달성할 수 있다. 이것을 매도담보(賣渡擔保)라고 한다.
환매나 재 매매의 예약은 매도담보의 성질을 갖는다.
【4】 환매제도의 문제점,
환매나 재 매매의 예약은 매도담보의 전형적인 것이다. 따라서 이들 제도는 부동산에 관하여 신용수수(信用授受)와 그에 따른 채권담보의 목적으로 이용되고 있다.
그러나 이 제도는 매매대금과 목적부동산의 가격사이에 차액이 크면 클수록 매도인(채무자)에게는 불리하며, 매수인(채권자)은 폭리를 하게 될 소지가 다분히 존재한다는 것이다.
현행민법은,만일 매수인(채권자)에게 그러한 이익(利益)의 취득이 생길 때에는 언제나 폭리(暴利)로 단전하며,채권액의 초과 분은 매도인에게 반환하여야 한다.
판례도, 환매 특약부 매매(還買特約附賣買)는 대물변제(代物辨濟)의 예약에 해당하고,따라서 민법 제607조와 제608조의 적용을 받는다는 전제로 목적부동산의 가액이 채무 액을 초과하고 있으면 그 환매 특약부 매매는 무효가 된다고 하여 당사자의 정산을 요구하였다.
그런데 이러한 문제는 환매나 재 매매의 예약과 같은 매도담보에서만 생기는 것이 아니라 그밖에 양도담보(讓渡擔保) 특히 대물변제(代物辨濟)의 예약(豫約)에서도 생긴다.
이와 같은 제반 근본적인 문제의 해결을 위하여 1984년1월1일부터 <가등기담보(假登記擔保)등에 관한 법률>이 시행되고 있다.
동 법은 ,매도담보(賣渡擔保), 양도담보(讓渡擔保),대물변제(代物辨濟)의 예약(豫約)등을 한 경우에는 당사자 사이에 일종의 담보물권이 설정되는 것으로 보아 ,당사자 사이의 정산절차를 정하고 있다. 그러므로 부동산에 관하여 환매 특약부 매매(還買特約附賣買)나 재 매매(再賣買)의 예약과 같은 매도담보계약(賣渡擔保契約)을 체결한 때에는 당사자 사이에 담보물권(擔保物權)이 설정된 것으로 다루어지고,동법이 정하는 절차에 따라서 청산(淸算)을 하여야 한다.
【5】환매 권(還買權)의 성질.
환매 권은 특수한 예약완결 권(豫約完結權)이며 ,형성권(形成權)이다.
환매 권은 양도성(讓渡性)이 있으며,그 양도에는 환매 의무자의 승낙을 필요로 하지 않는다.
양도방법은 환매 권이 등기되어 있는지의 여부에 따라 다르다.
환매 권이 등기되어 있는 때에는 ,환매 권의 양도는 등기의 방법에 의한다.이 때의 등기는 이전(移轉)의 부기등기(附記登記)이다.
환매 권이 등기되어 있지 않을 때에는 그 양도의 대항요건은 보통의 채권양도에 있어서 와 같다. 즉 양도인으로부터 환매의 의무자에게 통지나 또는 환매 의무자의 승낙이 있으면,양수인(讓受人)은 의무자에게 대항할 수 있다.
【6】환매의 요건.
1) 환매 권은 매매계약에 환매 권을 보유(保留)하는 특약을 함으로서 설정된다.
부동산은 물론 동산 및 그 밖의 재산권(채권 및 무 체 재산권)에 관하여도 환매의 특약을 할 수 있다.
2) 환매의 특약은 매매계약과 동시에 하여야 한다. 그러므로 매매계약을 체결한 후에 환매의 특약을 한 경우에는 환매의 특약으로서의 효력은 인정되지 않는다. 다만, 재 매매의 예약으로서의 효력이 있을 뿐이다.
3)환매의 특약은 매매계약에 종된 계약이므로 매매계약이 무효, 취소된 때에는 환매의 특약도 무효가 된다.
환매의 목적물이 부동산인 경우에 ,환매의 특약을 한 때에는 그 매매 등기와 동시에 환매 권의 보유를 등기할 수 있고,등기를 한 때에는 제3자에 대하여도 그 효력이 있다.(592)
환매 권의 등기는 매매에 의한 소유권 이전등기에 부기등기(附記登記)의 형식으로 한다.
이와 같이 환매 권은 부기등기로 공시되기 때문에 그 양도가 있는 경우에는 환매 권의 이전등기도 이전(移轉)의 부기등기(附記登記)에 의한다.
[四] 교환(交換)
* 민법 제596조(교환의 의의)
교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
* 민법 제597조(금전의 보충지급의 경우)
당사자 일방이 前條의 재산권 이전과 금전의 보충지급을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준 용(準用)한다.
이 때에 지급되는 금전을 보충금(補充金)이라고 한다.
교환은 유상계약(有償契約)이므로 매매에 관한 규정이 준 용된다.
[五] 소비대차(消費貸借)
[六] 사용대차(使用貸借)
[七] 임 대 차(賃 貸 借 )
1. 임대차의 의의.
민법 제618조.
임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용. 수익하게 할 것을 약정하고,상대방이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로서 그 효력이 생긴다.
임대차는 타인의 물건을 사용 .수익하는 계약관계이다.
임차인은 그 사용 수익의 대가로서 차임을 지급하고,계약만료시에 그 사용 수익한 임차물 자체를 반환하여야 하는 낙성계약(諾成契約)이다.
임대차는 물건의 사용 ,수익을 목적으로 하는 채권계약(債權契約)이다. 그리고 임대차의 목적물이 되는 것은 원칙적으로 유체물(有體物)이며,사용.수익으로 소멸하지 않는 것이어야 한다.
임대차는 타인의 물건을 대가를 지급하고서 사용.수익하는 대표적 계약이며,매매와 더불어 우리 경제 생활에 있어서 대단히 중요한 기능을 한다.
그중에서도 가장 중요한 것은 부동산 임대차(不動産 賃貸借)이다.
2. 임대차의 존속기간.
1) 민법 제651조.(임대차 존속기간)
(1) 석조,석회 조,연와 조,또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차나 수목(樹木),채 염(採鹽)을 목적으로 하는 토지 임대차의 경우를 제한 외에는 임대차의 존속기간은 20년을 넘지 못한다.
당사자의 약정기간이 20년을 넘는 때에는 이를 20년으로 단축한다.
(2) 전항의 기간은 이를 경신할 수 있다. 그 기간은 경신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.
# 경신의 회수에 대한 제한은 없으므로 몇 번이든 할 수 있다. 그리고 석조, 석회 조, 연와 조,또는 이와 유사한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차나 수목, 채 염을 목적으로 하는 토지 임대차는 20년 이상의 기간을 약정하여도 무방하며, 그 기간이 만료하면 다시 기간을 경신할 수 있다.그리고 그 기간은 경신한 날로부터 10년을 넘어도 상관없다
2) 임대차의 경신(更新).
보통의 임대차는 그 존속기간이 20년으로 제한되지만 ,기간의 만료 후 당사자는 합의로 10년을 넘지 않는 범위에서 약정기간을 경신할 수 있다. 그리고 이 경신은 몇 번이고 반복할 수 있다.
건물 기타의 공작물의 소유 또는 식목,채 염,목축을 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 그 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타의 지상 시설이 현존한 때에는 임차인은 계약의 경신을 청구할 수 있으며 만일에 임대인이 계약의 경신을 원하지 않을 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
# 민법 제643조(임차인의 경신청구권, 매수청구권)
건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채 염,목축을 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목,기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조(지상권자의 경신 청구권,매수 청구권)의 규정을 준 용한다.
민법 제643조는 강행규정(强行規定)이며,이에 위반하여 임차인에게 불리한 규정은 그 효력이 없다.(652조)
3) 묵시(默示)의 경신(更新)<법정경신>
민법 제639조(默示의 更新)
(1) 임대차 기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용,수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간 내에 이의(異議)를 제기하지 아니한 때에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.
그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.
(2) 전항의 경우에 전 임대차에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기강의 만료로 인하여 소멸한다.
** 민법 제639조는 법정경신(法定更新)으로 전 임대차와 동일한 조건으로 임대차를 한 것으로 보게 되지만, 그 존속기간만은 전 임대차의 존속기간과 동일한 것으로 되지는 않으며,기간의 약정이 없는 것으로 된다.
그러므로 당사자는 언제든지 계약해지를 통고할 수 있으며, 일정한 기간의 경과로 해지의 효력이 생긴다.(민법 제635조)
그리고 639조에 의한 계약 경신이 인정되는 것은 임차인이 그의 의무를 성실히 이행하고 있는 경우에 한하며, 그렇지 않은 일정한 경우에는 법정경신은 인정되지 않는다.
그러한 경우로서는,
ㄱ). 임차인이 2기(期)의 차임 액(借賃額)에 달하도록 차임을 연체(延滯)하고 있는 때와,
ㄴ) 기타 임차인의 의무를 현저히 위반하고 있는 때이다.
4) 계약으로 기간을 정하지 않은 경우.
민법 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지(解止)통고.
(1) 임대차 기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.
(2) 상대방이 전항의 통지를 받은 날로부터 다음 각 호의 기간이 경과하면,해지의 효력이 생긴다.
1, 토지,건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월,
임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월.
2, 동산(동산)의 경우에는 5일.
** 제635조의 규정은 강행규정이며 이에 위반하여 임차인에게 불리한 규정은 효력이 없다.
5) 단기 임대차의 존속기간.
임대차는 물건의 이용에 관한 관리행위이며,처분행위는 아니다. 따라서 처분의 능력이나 권한이 없는 자도 임대차 계약을 체결할 수 있다.
그러나 처분의 능력 또는 권한이 없는 자는 일정한 기간을 넘는 장기의 임대차를 할 수 없다.(619조)
(1) 식목, 채 염,또는 석조, 석회 조, 연와 조, 및 이와 비슷한 건축을 목적으로 한 토지 임대차는 10년,
(2) 기타의 토지 임대차는 5년.
(3) 건물 기타의 공작물의 임대차는 3년.
(4) 동산의 임대차는 6월.이다.
# 민법 제621조(임대차의 등기)
(1) 부동산 임차인은 당사자간에 반대 청약이 없으면 임대인에 대하여 등기 절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.
(2) 부동산 임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.
# # 민법 제622조(건물 등기 있는 임차권의 대항력)
(1) 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상 건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 효력이 생긴다.
(2) 건물이 임대차 기간 만료 전에 멸 실 또는 후 폐(朽廢)한 때에는 전항의 효력을 잃는다.
** 민법 제622조에서 ,지상건물의 등기는 대지(垈地)의 임대인의 협력 없이도 할 수 있으므로 ,임차인은 혼자서 단독으로 대항력을 갖출 수 있다.
# 주택의 임대차에 관하여는 주택임대차 보호법(住宅賃貸借 保護法)참조.
특별법(特別法)은 일반법(一般法)에 우선(優先)한다. ,민법은 일반법이고,주택임대차 보호법은 민법에 대한 특별법이다.. 그러므로 주택임대차 보호법과 민법이 서로 경합하는 때에는 주택임대차 보호법이 민법에 우선하는 것이다.
# 민법 제623조(임대인의 의무)
임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약 존속 중 그 사용 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.
# 민법 제624조(임대인의 보존행위, 인용의무)
임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다.
# 민법 제625조(임차인의 의사에 반하는 保存行爲와 解止權)
임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 경우에 임차인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다.
# 민법 제626조(임차인의 상환청구권)
(1) 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비(必要費)를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환(償還)을 청구할 수 있다.
(2) 임차인이 유익비(有益費)를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다.
이 경우에 법원(法院)은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여 할 수 있다
§ 필요비(必要費)와 유익비(有益費)
(1) 필요비.
임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대차의 종료를 기다리지 않고서 곧 그 상환을 청구할 수 있다.
필요비는 단순히 목적물 자체의 원상(原狀)을 유지하거나 또는 그 원상을 회복하는 비용에 한하지 않으며,목적물을 통상의 용도에 적합한 상태로 보존하기 위하여 지출한 비용을 말한다.
(2) 유익비.
유익비는 임대차가 종료한 때에 그 가액의 증가가 현존하는 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 임대인은 상환하여야 한다. 그 상환에 있어서 법원은 임대인의 청구가 있을 때에 상당한 상환기간을 허여 할 수 있다.
본래 유익비(有益費)는 임대인이 지출하여야 하는 것은 아니지만 ,목적물의 가치가 증가한 때에는 부당이득(不當利得)이 되어 상환하게 되는 것이다.
유익비라고 할 수 있기 위하여는 목적물의 객관적 가치를 증가하는 것이어야 한다.
필요비 및 유익비의 상환청구권은 임대인이 목적물을 반환받은 날로부터 6개월내에 행사하여야 한다. 6개월의 기간은 제 척 기간(除斥期間)이다. 따라서 6개월내에 소(訴)를 제기하여야 한다.
# 민법 제627조(일부 멸 실등과 감액청구,해지 권)
(1) 임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸 실 기타 사유로 인하여 사용 수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임(借賃)의 감액(減額)을 청구할 수 있다.
(2) 전항의 경우에 그 잔존부분으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다.
# 민법 제628조(차임증감 청구권<借賃增減請求權>)
임대물에 대한 공과부담(公課負擔)의 증감, 기타 경제사정(經濟事情)의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.
# 민법 제629조(임차권의 양도(讓渡), 전대(轉貸)의 제한)
(1) 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대(轉貸)하지 못한다.
(2) 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 잇다.
# 민법 제630조(轉貸의 효과)
(1)임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물(賃借物)을 전대(轉貸)한 때에는 전차인(轉借人)은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다.
이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.
(2)전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다.
** 임차권(賃借權)의 양도.
임차권을 그 동일성을 유지하면서 제3자에게 이전하는 계약이 임차권의 양도이다.
임차권의 양도가 있게 되면 임차인은 그의 임차인으로서의 지위를 벗어나고,양수인(讓受人)이 임차인의 지위를 계승한다. 그 결과 차임지급의무(借賃支給義務)도 ,특약이 없는 한 양수 인이 부담하게 되고,따로 채무인수행위(債務引受行爲)를 핳 필요가 없다.
** 임차권의 전대(轉貸)
임차인이 그 자신이 임대인으로서 그의 임차물을 다시 제3자에게 사용 수익하게 하는 계약이 전대(轉貸)이다.
임차권의 양도에 있어서는 종래의 임차인은 임대차관계에서 벗어나지만, 轉貸에 있어서는 임차인이 종전의 계약상의 지위를 그대로 유지하면서 그것과는 별개로 전차인과의 사이에 새로운 임차관계를 성립시킨다.
轉貸는 임차물의 전부에 대하여 행하여 질뿐만 아니라 그 일부에 관하여도 행하여 질 수 있다.
# 민법 제631조(轉借人의 권리의 확정)
임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.
# 민법 제632조(임차건물의 小 部分을 타인에게 사용케 하는 경우)
전3조의 규정은 건물의 임차인이 그 건물의 소 부분(小部分)을 타인에게 사용하게 하는 경우에 적용하지 아니한다.
# 민법 제633조(차임지급의 시기)
차임은 동산(動産),건물(建物)이나 대지(垈地)에 대하여는 매월 말에 , 기타 토지에 대하여는 매년 말에 지급하여야 한다. 그러나 수확기(收穫期)가 있는 것에 대하여는 그 收穫후 지체없이 지급하여야 한다.
#민법 제634조(임차인의 통지 의무)
임차물이 수리(修理)를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체없이 임대인에게 이를 통지하여야 한다.그러나 임대인이 이미 이를 안 때에는 그러하지 아니하다.
#민법 제636조(기간의 약정있는 임대차의 해지통고)
임대차 기간의 약정이 있는 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보유한 때에는 635조의 규정을 준 용한다.
#민법 제637조(임차인의 파산<破産>과 해지통고)
(1) 임차인이 파산선고(破産宣告)를 받은 경우에는 임대차 기간의 약정이 있는 때에도 임대인 또는 파산관재인(破産管財人)은 제635조의 규정에 의하여 계약해지의 통고를 할 수 있다.
(2) 전항의 경우에 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해지로 인하여 생긴 손해의 배상을 청구하지 못한다.
#민법 제638조(해지통고의 전차 인에 대한 통지)
(1) 임대차계약이 해지의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차 인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차 인에게 대항하지 못한다.
(2) 전차 인이 전항의 통지를 받은 때에는 제635조 제2항의규정을 준 용한다.
#민법 제640조(차임연체<借賃延滯>와 해지<解止>. ) ***
건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임 연체 액(借賃延滯額)이 2기(期)의 차임 액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.
#민법 제641조(同前)
건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채 염,목축(牧畜)을 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 전조의 규정을 준 용한다.
# 민법 제642조(토지임대차의 해지와 지상 건물등에 대한 담보물권자에의 통지)
전조의 경우에 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담보물권의 목적이 된 때에는 제288조(지상권 소멸청구와 저당권자에 대한 통지)의 규정을 준 용한다.
# 민법 제644조(전차인의 임대청구권,매수청구권)
(1) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채 염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전 대차의 기간이 동시에 만료되고 ,건물,수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차 인은 임대인에 대하여 전전 대차(前轉貸借)와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다.
(2) 전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제283조2항(지상권자의 매수청구권)의 규정을 준 용한다
# 민법 제645조
전항의 규정은 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에 준 용한다.
# 민법 제646조(賃借人의 부속물 매수청구권<附屬物 買收請求權>)
(1) 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.
(2) 임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.
§. 부속물 매수청구권(附屬物 買收請求權)의 요건.
임차인이 매수를 청구할 수 있는 것은 그의 임차 물건이나 공작물의 사용의 편익을 위하여 부속시킨 부속물이다.
매수청구의 목적물인 부속물의 범위는,
(1)건물에 부가된 부속물로서 임차인의 소유에 속하고,또한 그 건물의 구성부분을 이루지 않는 독립성을 갖는 것이어야 한다.
(2) 부속물은 건물사용의 편익에 제공되고,건물의 객관적 이용가치를 증가케 하는 것이어야 한다.
(3) 부속물은 임대인의 동의를 얻어서 부속시킨 것이거나 또는 임대인으로부터 매수한 것이어야 한다.
(4) 부속물 매수청구권이 생기는 것은 임대차가 종료한 때이다.
(5) 민법 제646조(附屬物 買收請求權)는 강행규정이며, 이 매수청구권을 배제하는 특약은 임차인에게 불리한 것으로서 그 효력이 없다.
보증금(保證金) 및 권리금(權利金)
(一) 보증금.
보증금이라 함은,부동산 임대차 특히 건물 임대차에 있어서 임차인의 채무를 담보하기 위하여 임차인 또는 제3자가 임대인에게 교부하는 금전 기타의 유가물(有價物)을 말한다.
보증금은 금전의 수수(授受)를 수반하는 임대차의 종된 계약이다.
(二) 권리금.
(1)권리금이란, 주로 도시에서의 토지 또는 건물의 임대차에 부수해서 ,주로 그 부동산의 특수한 장소적 이익의 대가로서 임차인으로부터 임대인에게 또는 임차권의 양수인으로부터 양도인에게 지급되는 금전을 말한다.
권리금의 수수는 전적으로 관행에 의하고 있으며 이에 관한 법률의 규정은 없다.
(2) 권리금의 효력.
권리금으로써 교부한 금전은 그 반환을 청구할 수 없는 것이 실제의 관행으로 되어 있다.
[八] 도 급 (都 給)
1.민법 제664조(都給의 의의)
도급은 당사자 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고,상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수(報酬)를 지급할 것을 약정함으로서 그 효력이 생긴다.
도급은 일종의 노무공급계약(勞務供給契約)이며,일의 완성을 목적으로 하는 데에 그 특징이 있다.
오늘날에 있어서는 토목(土木),특수구조물 시공(特殊構造物施工), 및 건축(建築)등의 건축공사 도급이 가장 중요한 의미를 갖는다.
이러한 건축공사에 있어서는 발주인(發注人)인 都給人뿐만 아니라 일반인의 재산과 안전까지도 문제가 되기 때문에 시 공자(施工者)인 건설업자에게는 일정한 수준의 기술과 충분한 자금 및 업자로서의 성실성이 무엇보다 요구된다.
도급 인은 완성된 결과에 대하여서만 보수를 지급하며,일이 완성되지 않았을 때에는 수급인(受給人)의 채무는 불이행이 되며,따라서 그 일의 일부분의 보수조차도 청구하지 못한다.
2. 都給의 성립.
도급은 일정한 일의 완성에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립한다.
도급은 당사자간의 합의 만으로서 성립하는 낙성계약(諾成契約)이며,불요식 계약(不要式契約)이다.
그러나 규모가 큰 공사(工事),즉 土木이나 건설공사(建設工事) 기타 복잡한 설계에 의한 기계의 제작과 같은 고액의 도급계약에 있어서는 서면(書面)을 작성하는 것이 오히려 일반적이다.
특히 건설산업 기본법(建設産業基本法)에 의하면,건설공사의 도급계약은 일정한 사항을 계약서에 명시하여야 하며,서명. 날인한 계약서를 서로 교부하여 보관하여야 한다.
# 건설산업 기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙)
(1) 건설공사에 관한 도급계약(하도급계약 포함)의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의에 따라 성실하게 계약을 이행하여야 한다.
(2) 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 그 계약의 체결에 있어서 도급금액, 공사기간,기타 대통령령이 정하는 사항을 계약서에 명시하여야 하며 ,서명.날인한 계약서를 서로 교부하여 보관하여야 한다.
(3) 건설업자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설공사에 관한 사항을 기재한 건설공사 대장을 주된 영업소에 비치하여야 한다.
3.都給의 효력.
(1) 수급인(受給人)의 의무.
1) 일의 완성 및 인도(引渡)의 의무.
수급 인은 적당한 시기에 계약목적인 일에 착수하여 계약서에 정하여 진 대로 약정의 기일까지 일을 완성할 의무가 있다. 이것은 수급인의 가장 기본적인 의무이다.
수급 인이 일의 착수를 게을리 하는 때에는 도급 인은 민법 제544조 및 제545조에 의하여 계약을 해제할 수 있지만 도급 인에게는 그 일의 완성이 목적이므로 착수가 다소 지연되더라도 약정의 기일까지 그 일의 완성이 가능할 경우에는 신의칙상(信義則上) 해제 권은 발생하지 않는다고 하여야 한다.
그러나, 도급계약을 체결함에 있어서 대금(代金)의 일부를 도급 인이 선 급(先級)한다는 특약이 있는 경우에는 수급 인은 그 대금의 지급이 있을 때까지 일의 착수를 거절할 수 있으며,이로 인해서 일의 완성이 지연되더라도 수급 인에게 채무불이행(債務不履行)의 책임은 발생하지 않는다.
수급 인은 계약의 내용에 따라서 일을 하여야 하는 것은 당연하지만,도급 인은 수급 인에게 부담을 주지 않는 범위 내에서 정당한 지시나 감독을 할 수 있을 것이다. 그러나 지시가 부 적당한 경우에는 이에 따를 필요가 없다.
만일에 수급 인이 도급 인의 부 적당한 지시에 따른 결과 ,이로 인하여 일에 하자(瑕疵)가 생겼을 때에는 수급 인은 귀책사유(歸責事由)가 없음을 이유로 책임을 면하지 못한다.
일의 완성에 필요한 노무(勞務)는 일의 성질이나 당사자 사이의 특약으로 수급 인이 스스로 제공하여야 하는 특수한 경우가 아니면 제3자를 사용하여도 상관없다.
제3자를 사용하는 경우에,
1. 수급 인이 스스로 일의 수행을 지휘하고 다만 제3자를 보조자로 사용하는 경우와,
2 제3자로 하여금 독립적으로 일의 전부나 일부를 완성하게 하는 경우가 있다.
후자(候者)의 경우를 < 하도급(下都給) 또는 하청(下請)>이라고 한다.
수급 인은 원칙적으로 하도급을 이용할 수 있으나 이들의 고의(故意)와 과실(過失)에 대하여는 책임을 져야 한다.
수급인(受給人)은 일을 완성할 의무뿐만 아니라 완성한 일을 도급 인에게 인도(引渡)할 의무가 있다. 그리고 도급인(都給人)은 그의 보수지급의무(報酬支給義務)를 목적물의 인도와 동시에 이행하여야 하므로,引渡와 報酬는 원칙적으로 동시이행(同時履行)의 관계에 있다.
§. 완성물의 소유권 귀속관계
도급 인이 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 경우에는 완성된 물건의 소유권은 그것이 동산이든 부동산이든 모두 원시적(原始的)으로 도급 인에게 속하며, 수급 인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우에는 완성된 물건의 소유권은 원시적으로 수급 인에게 속한다는 것이 다수 설(多數說)과 판례(判例)의 입장이다.
완성된 물건의 소유권이 수급 인에게 귀속하는 경우에 이 물건을 도급 인에게 이전하는 절차가 필요하다.
이에 관하여 학설과 판례는 그 물건이 동산인 경우에는 물론이고, 부동산인 경우에도 인도(引渡)에 의하여 소유권이 도급 인에게 이전한다고 한다. 그러나 어디까지나 이것은 당사자 사이에 다른 특약이 없는 경우에 적용되는 법 이론(法 理論)이며,당사자 간에 특약이 있는 때에는 그 특약에 따라서 소유관계가 결정된다.
따라서 수급 인이 재료를 전부 제공한 경우에도 완성한 물건이 원시적으로 도급 인에게 귀속하는 것으로 특약하여도 상관없다.
건설공사에 있어서, 대금의 지급방법은 보통, 계약의 성립, 중도(中途), 완성 인도(完成 引度)의 시기에 따라서 3회로 나누어 지급하는 것이 우리나라의 관례(慣例)로 되어있다.
2) 담보책임(擔保責任)
도급은 유상계약(有償契約)이므로 민법 제567조에 의하여 당연히 매도인(賣渡人)의 담보책임(擔保責任)에 관한 규정이 준 용된다.
민법은 ,수급이 담당한 일의 목적물에 하자가 있는 경우에 그 수급 인이 져야 할 책임에 관하여 따로 특별 규정을 두고 있다.
1, 수급인의 담보책임이 생기는 것은 ,<완성된 목적물 또는 완성전의 성취(成就)된 부분에 하자(瑕疵)가 있는 때>이다.
瑕疵라고 하는 것은 완성된 목적물이 계약으로 정한 대로가 아니고,불완전한 점이 있는 것을 말한다.
2. 수급이의 하자담보책임(瑕疵擔保責任)은 무과실책임(無過失責任)이다.
민법이 정하는 하자담보책임은 ,하자의 종류에 따라서 도급 인에게 ,
① 하자 보수청구권(瑕疵補修請求權).
② 손해 배상청구권(損害賠償請求權)
③ 계약 해제 권(契約解除權)을 인정한다.
# 손해배상책임의 범위는 신뢰이익(信賴利益)에 한하지 않고,언제나 이행이익(履行利益)의 배상을 포함한다.(통설)
도급에 있어서는, 일의 완성 즉 하자없는 완전한 일을 완성하는 것이 수급인(受給人)의 채무(채務)이다. 그러므로 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상책임은 하자로 인하여 발생한 모든 손해의 배상을 포함한다고 한다.
§. 책임의 내용.
1.하자보수의무(瑕疵補修義務).
#. 민법 제667조(수급인의 담보책임)
(1) 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급 인은 수급 인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다.
그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 도급 인은 하자의 보수(補修)에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
(3) 전항의 경우에는 제536조의 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辯權)의 규정을 준 용한다.
*** 도급 인이 하자(瑕疵)의 보수(補修)를 청구한 경우에는 ,그 보수가 끝날 때까지 보수(報酬)의 지급을 거절할 수 있다.
도급 인이 목적물의 인도를 받은 후에도 수급 인의 하자담보책임은 존속하며,도급 인이 목적물을 제3자에게 양도한 후에도 수급인의 담보책임은 존속한다.고 본다.
2.손해배상의무(損害賠償義務).
<도급 인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다> (667조2항)
하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있다는 것은 ,보수청구권(補修請求權)과 손해배상 청구권(損害賠償請求權)의 양 자중 어느 하나를 선택적으로 행사할 수 있다는 의미이다. 따라서 하자의 보수가 가능하더라도 ,보수를 청구하지 않고서 곧 보수에 갈음하는 손해의 배상을 청구할 수 있다.
하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다는 것은 보수를 하더라도 전보(塡補)하지 못한 손해가 있으면,그 손해의 배상도 아울러 청구할 수 있다는 의미이다.
도급 인이 손해배상을 청구하는 경우에는 제536조가 준 용된다.는 것은,도급 인의 손해배상 청구권과 수급 인의 보수청구권(報酬請求權)이 동시이행의 관계에 있다는 것을 의미한다.(667조의3)
3.계약의 해제(解除)
완성된 목적물이 하자로 인해서 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급 인은 계약을 해제(解除)할 수 있다. 그러나 목적물에 중대한 하자가 있는 경우에 한해서 도급 인은 계약을 해제할 수 있는 것이다.
그러므로 목적물에 하자가 있는 경우에 수급 인이 보수의무(補修義務)를 게을리 하고 있더라도 그 목적물에 중대한 하자가 없는 이상 계약을 해제하지 못한다.
◎ 민법 제668조(都給人의 解除權)
도급 인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
▣ 본 조의 계약의 해제에 관하여는 다음과 같은 문제가 있다.
1) 하자가 있는 목적물이 보수가 불가는 한 때에는 최고(催告)없이 곧 계약을 해제할 수 있으나 보수가 가능한 경우에는 상당한 기간을 정하여 최고한 후에 해제할 수 있다고 하여야 한다.
2) 계약을 해제한 경우에 , 도급 인은 해제로 인하여 생긴 손해배상도 아울러 청구할 수 있다.
그러나 건물 기타 토지의 공작물에 관하여는 아무리 중요한 하자가 있더라도 계약을 해제할 수는 없다.보수가 전혀 불가능하더라도 도급 인은 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다.(강행규정)
그러나 토지의 공작물이 완성된 경우에는 하자담보책임을 물어서 계약을 해제할 수는 없으나 ,그 공작물이 완성되기 전에 채무불이행의 일반원칙에 따라서 계약을 해제할 수는 있다.
▣ 책임의 감면(減免)에 관한 특칙(特則)
다음과 같은 경우에는 수급 인의 담보책임은 배제되거나 또는 경감된다.
1) 목적물의 하자가 도급 인이 제공한 재료의 성질이나 또는 도급 인의 지시에 기인한 때에는 수급 인의 담보책임은 생기지 않는다.
그러나 수급 인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알았으면서도 이를 도급 인에게 고지하지 않은 경우에는 담보책임을 면하지 못한다.(669조)
2) 당사자가 담보책임을 부담하지 않는다는 뜻의 특약을 하거나 또는 담보책임을 경감하는 특약을 한 때에는 그러한 특약은 원칙적으로 유효하다. 다만, 그런 특약이 있더라도 수급 인이 알고 있으면서 도급 인에게 고지하지 않은 사실에 대하여서는 그 책임을 면하지 못한다.(672조)
담보책임의 존속기간을 단축하는 것도 책임 경감의 특약이며 ,유효하다.
▣ 책임의 존속기간.
1) 원칙적으로 1년이다.
이 기간은, 일의 목적물의 인도를 필요로 하는 경우에는 인도한 때로부터 기산하며,목적물의 인도를 필요로 하지 않는 경우에는 일이 종료한 때로부터 기산(起算)한다.
2) 토지의 공작물에 관하여는, 보통의 공작물에 하자가 있는 경우에는 인도가 있은 후 5년이고, 석조, 석회 조,연와 조,금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것의 경우에는 10년이다.
지반공사에 관하여는 어느 경우에나 인도가 있은 때로부터 5년이다. 그리고 이들 토지의 공작물이 하자로 멸 실 또는 훼손된 때에는 도급 인은 그 때로부터 1년 이내에 보수나 손해배상을 청구하여야 한다.
위의 기간은 모두 제 척 기간(除斥期間)이다.
(2) 도급인의 의무.
1. 보수지급의무(報酬支給義務)
도급 인은 수급 인에 대하여 보수(報酬)를 지급할 의무가 있다.
1) 보수의 결정방법,
보통, 다음의 3가지 방법에 의한다.
ⓐ 일의 완성에 필요한 재료, 노동력 기타의 비용의 견적액(見積額)에 적당한 이윤(利潤)을 포함시켜서 산출한 총액을 보수로 결정하는 방법이다. 이것을 정액도급(定額都給)이라고 한다.
ⓑ 특별한 경우에 보수 액을 미리 확정하지 않고 그 개산 액(槪算額)만을 정하는 개산도급(槪算都給).
ⓒ 보수의 금액을 정하지 않고 후에 지급할 단계에 이르러서 결정하는 경우등.이다.
◈ 정액도급(定額都給)
가장 일반적인 방법이다. 이 경우에는 약정 액 이상의 비용이 필요하게 되더라도 수급 인은 그 증액을 청구하지 못하며, 반대로 약정 액 보다 훨씬 적은 비용을 지출하였더라도,반환할 필요가 없다.
그러나 도급의 목적에 따라서는 일을 완성할 때 까지 상당히 긴 기간을 필요로 하는 경우가 있으며,그 동안에 당사자가 전혀 예상하지 못한 경제사정(經濟事情)의 변동(變動)이 발생한 때에는 당초에 약정한 보수 액을 가지고 일을 완성할 것을 강요하는 것은 상당히 불공평한 경우가 생길 수 있다.
이러한 경우에 사정변경(事情變更)의 원칙(原則)을 적용하여 수급 인에게 상당한 증액을 청구하는 권리를 인정하거나 또는 계약의 해제를 인정할 수 있느냐가 문제된다.
서서(瑞西;스위스)채권법에는 그러한 경우에 법관의 재량으로 보수 액을 증가하거나 또는 계약의 해제를 인정할 수 있다고 정하고 있다. 민법의 해석으로서도 같은 결론을 인정하는 것이 타당할 것이다.
◈ 개산도급(槪算都給)
개산도급에 있어서는 실제로 필요한 비용과 개산 액이 다른 때에는 적당히 증감하게 된다.
그러나 실제비용이 개산 액을 초과하는 것이 현저하게 고액일 때에는 사정변경의 원칙을 적용하여 도급 인은 그때까지 수급 인이 지출한 비용을 변상하고 계약을 해제할 수 있다고 하는 것이 공평할 것이다.
◈ 보수 액을 정하지 않은 경우.
이 때에는 거래관행(去來慣行)에 따라서 실제의 필요한 비용에 상당한 이윤을 포함시킨 액을 보수 액으로 하여야 할 것이다.
이 경우에는 사정변경의 원칙을 적용할 필요가 생기지 않는다.
(2) 보수(報酬)의 지급시기.
당사자 사이에 특약이 있으면 그것에 따르고,특약이 없으면 관습에 의하며,관습도 없으면 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다.
그러나 목적물의 인도를 필요로 하지 않는 경우에는 일이 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다. 즉 보수(報酬)는 후 급(後給)이 원칙이다. 특약을 하는 경우에는 몇 회로 나누어 지급하기로 약정하는 것이 보통이다.
전 급(前給)의 특약이 있으면 전 급이 있을 때까지 수급 인은 일에 착수할 것을 거절할 수 있고, 분할급(分割給)의 특약이 있는 때에는 앞의 부분에 대한 지급이 있을 때까지는 뒤의 부분의 일의 계속을 거절할 수 있다.
민법의 원칙에 따라 후 급을 하는 때에는 완성된 목적물의 인도(引渡)와 보수(報酬)는 동시이행(同時履行)의 관계에 있다. 수급인(受給人)의 보수청구권(報酬請求權)은 후 급인 때에도 계약(契約)과 동시에 성립한다. 따라서 수급인의 채권자는 일이 완성하기 전이더라도 수급인의 보수청구권을 압류(押留)할 수 있으며,또한 전부명령(轉付命令)의 대상이 된다. 보수청구권이 구체적으로 확정되는 때에 그 전부(轉付)의 효력도 확정된다.(판례)
(3) 부동산공사 수급인(不動産工事受給人)의 저당권설정 청구권(抵當權設定請求權).
민법 제666조:
부동산공사의 수급 인은 보수(報酬)에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
# 저당권설정 청구권.
저당권설정 청구권은 순수한 청구권이다. 따라서 수급인의 청구권 행사로 곧 저당권이 설정되는 것은 아니며, 도급 인이 그 청구에 응하여 승낙(承諾)과 등기(登記)를 갖추어야 비로서 저당권이 성립한다.
저당권의 객체가 되는 것은 일의 목적물인 부동산 ,즉 토지 또는 건물이다.
만일, 도급 인이 목적 부동산을 제3자에게 양도하면 수급인의 저당권설정 청구권은 소멸한다고 해석하여야 한다.그러므로,이 경우에 수급 인이 그 청구권을 가지고 양수 인에게 대항하려면 청구권보전의 가등기(假登記)를 하여야 한다.
파 담보채권은 수급 인의 보수채권이다. 따라서 보수청구권이 성립한 후에는 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
(3) 도급(都給)에 있어서의 위험부담(危險負擔)
危險負擔이라 함은 쌍무 계약(雙務契約)의 일방의 채무가 채무자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에 그에 대응하는 상대방의 채무도 소멸하는가 또는 상대방의 채무는 그대로 존속하는가의 문제를 말한다.
이 문제에 관하여 민법은 채무자주의(債務者主義)를 선명(宣明)하고 있다.(537조 및538조)
도급에 있어서의 위험부담의 문제는 ,수급인의 <일을 완성할 채무>가 그 수급 인에게 책임없는 사유로 불능이 되어 소멸한 경우에 도급 인의 보수지급의무는 어떻게 되느냐의 문제이다.
이 문제도 537조와 538조의 원칙을 적용하여 처리되어야 한다.
# 민법 제537조(채무자 위험부담주의)
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
# 민법 제538조(채권자 귀책사유로 인한 이행불능)
(1) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.
채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
(2) 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
<1> 目的物의 引渡를 필요로 하는 경우.
ㄱ) 쌍방 당사자에게 책임없는 사유로 완성된 또는 일부 성취된 목적물이 멸 실한 때에는 그 손실은 수급인의 부담이 된다. 수급 인은 목적물에 지출한 비용은 물론, 보수도 청구하지 못한다. 따라서 보수의 일부를 이미 받은 때에는 원칙적으로 상환하여야 한다.
그러나 만일에 수급 인이 보관하는 도급인의 소유물이 멸 실 .훼손되었다면 수급 인은 그에 대한 배상책임은 없다고 한다.
ㄴ) 도급 인에게 책임있는 사유로 이행불능이 된 때, 또는 도급인의 수령지체중에 이행불능이; 된 때에는 위험부담은 도급 인에게 있다. 그러므로 수급 인은 도급 인에게 보수를 청구할 수 있다.
ㄷ) 수급인의 귀책사유로 이행불능이 된 때에는 위험부담이 아니라 채무불이행의 문제로 처리된다. 또한 도급인의 소유물을 멸 실.훼손한 때에는 불법행위의 책임을 진다.
<2> 目的物의 引渡를 필요로 하지 않는 경우.
ㄱ) 쌍방 당사자에게 책임없는 사유로 이행불능이 된 때에는 수급 인은 그의 채무를 면하고 도급 인에게도 보수를 청구하지 못한다.
ㄴ) 도급 인의 귀책사유로 이행불능이 된 때에는 수급 인은 도급인 에게 보수를 청구할 수 있다.
ㄷ) 수급인의 귀책사유로 이행불능이 된 때에는 수급 인에게 채무불이행의 책임이 있다.
4. 도급(都給)의 종료(終了).
# 민법 제673조(완성전의 도급인의 해제 권)
수급 인이 일을 완성하기 전에는 도급 인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
# 민법 제674조(도급인의 파산과 해제 권)
(1) 도급 인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산 관재 인은 계약을 해제할 수 있다.
이 경우에는 수급 인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.
(2) 전항의 경우에는 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다.
[九] 위 임 (委任)
一. 위임의 의의.
민법 제680조.
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
위임의 목적은 사무처리의 위탁(委託)에 있으며 ,사무처리의 위탁이라 함은 수임인(受任人)으로 하여금 그의 재량(裁量)에 의하여 사무를 처리하게 하는 것을 말한다.
위임에 있어서는 타인의 사무를 처리하는 활동 그 자체를 목적으로 하기 때문에 수임 인이 사무처리를 완성하지 않아도 이미 행한 범위에서는 수임 인으로서의 채무를 변제한 것으로 인정되며,따라서 위임이 유상(有償)인 때에는 수임 인에게 책임없는 사유로 그 이행의 도중에 위임관계가 종료하여도 수임 인은 이미 그가 행한 이행의 비율에 따라서 보수를 청구할 수 있다.
二. 受任人의 義務
1. 위임사무처리 의무(委任事務處理義務).
민법 제681조(受任人의 선관의무<善管義務>)
수임 인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량(善良)한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
이것은 수임인의 가장 기본적인 채무(債務)이다. 즉 受任人은 위임계약의 목적과 그 사무의 성질에 따라서 가장 합리적으로 위임사무를 처리하여야 한다.
1) 사무의 처리에 관하여 위임인의 지시가 있는 때에는 수임 인은 그 지시에 따라야 한다.
2) 위임인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 ,또는 위임 인에게 불이익하게 되는 때에는 수임 인은 곧 그 사실을 위임 인에게 통지하고 지시의 변경을 요구하여야 한다.
그러나 사정이 급하여 그럴 여유가 없을 때에는 임기(臨機)의 필요한 조치를 할 수 있는 권한과 의무가 있다.
3) 수임 인은 원칙적으로 자기 스스로 위임사무를 처리하여야 하며,함부로 타인에게 맡겨서는 안된다.(자신복무의 원칙=自身服務의 原則)
그러나 예외적으로 ,민법은 수임 인에게 일정한 범위의 복임 권(復任權)을 인정한다.
. 민법 제682조(復任權의 제한)
(1) 수임 인은 위임인의 승낙이나 부득이 한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다.
(2) 수임 인이 전항의 규정에 의하여 제3자에게 위임사무를 처리하게 한 경우에는 제121조,123조의 규정을 준 용한다.
# 민법 제121조(임의 대리인의 복 대리인 선임의 책임)
(1) 대리인이 복 대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임 감독에 관한 책임이 있다.
(2) 대리인이 본인의 지명에 의하여 복 대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
# 민법 제123조(복 대리인의 권한)
(1) 복 대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다.
(2) 복 대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리 의무가 있다.
§.복위임(復委任)을 할 수 있는 것은 위임인의 승낙이 있는 때 또는 부득이 한 사유가 있는 때에 한한다.
부득이 한 사유란 수임인의 질병,기타 여행등으로 수임사무를 처리할 수 없거나 또는 위임인의 소재를 알 수 없는 때등이다.
위의 사유로 인하여 타인(復受任人)에게 사무처리를 위임한 경우에. 그로 말미암아 위임 인에게 손해를 끼친 때에는 수임 인은 그 복 수임인의 선임 또는 감독을 잘 못한 때에 한하여 배상책임을 진다.
위임인의 지명에 따라서 복수임인을 선임한 경우에는 위임 인이 지명한 자가 <不適任 또는 不誠實>함을 알고서도 그 사실을 위임 인에게 통지하거나 해임하는 것을 게을리 한 때에만 책임을 진다.
2, 보고의무 (報告義務)
◎ 민법 제683조(수임인의 보고의무)
수임 인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리사항을 보고하고 , 위임이 종료한 때에 지체없이 그 전말(顚末)을 보고 하여야 한다.
3. 민법 제684조(受任人의 取得物등의 引渡,移轉義務)
(1) 수임 인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임 인에게 인도하여야 한다.
(2) 수임 인이 위임 인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임 인에게 이전하여야 한다.
4. 민법 제685조(受任人의 금전소비<金錢消費>의 책임)
(1) 수임 인이 위임 인에게 인도할 금전 또는 위임인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며,그 외에 손해가 있으면 배상하여야 한다.
三. 委任人의 義務.
1. 비용 선 급 의무(費用先給義務)
민법 제687조(受任人의 費用 先 給 請求權)
위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임 인은 수임인의 청구에 의하여 이를 先給하여야 한다.
2. 민법 제688조(수급인의 비용상환 청구권<費用償還請求權>)
(1) 수임 인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임 인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
(2) 수임 인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임 인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고, 그 채무가 변제 기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
(3) 수임 인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임 인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
3.보수지급의무(報酬支給義務)
민법 제686조(수임인의 보수청구권)
(1) 수임 인은 특별한 약정이 없으면 위임 인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
(2) 수임 인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다.
(3) 수임 인이 위임사무를 처리하는 중에 수임 인의 책임없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임 인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.
# 보수(報酬)의 내용.
보수는 금전으로 지급하는 것이 보통 이지만,어떤 제한이 있는 것은 아니다. 그러므로 수임사무의 처리로 위임 인이 취득하게 되는 것의 일부를 준다는 것과 같은 특약은 유효하다.
예: 1) 소송사건(訴訟事件)의 위임에 있어서 승소하여 토지를 찾게 되면 그 토지의 일부를 분할지급한다.
2) 변호사의 소송사건의 위임에서의 성공보수(成功報酬).
사무의 처리가 일정한 효과를 거둔 때에 한해서 보수를 지급하기로 하는 것이 성공보수이다.
四. 위임의 종료.
1. 위임의 종료원인.
㉠ 당사자에 의한 해지(解止)
㉡ 당사자의 사망
㉢ 당사자의 파산
㉣ 수임인의 금치산선고.
# 민법 제689조(위임의 상호 해지의 자유)
(1) 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.
(2) 당사자 일방이 부득이 한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
# 민법 제690조(사망, 파산등과 위임의 종료)
위임은 당사자 일방의 사망 또는 파산으로 인하여 종료한다.
수임 인이 금치산선고를 받은 때에도 같다.
# 민법 제691조(위임 종료시의 긴급처리)
위임종료의 경우에 긴급한 사정이 있는 때에는 수임인 ,그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다.
이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.
[十] 화 해 (和 解)
一. 민법 제731조(화해의 의의)
화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁(紛爭)을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
즉 민법상의 화해는 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 해결하고 종지할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.
민법상의 화해와 비슷하나 ,그것과는 구별되는 제도로써 다음과 같은 것이 있다.
(1) 재판상(裁判上)의 화해.
다툼이 있는 당사자가 법원에서 서로 양보하여 다툼을 종지하는 것을 말하며,소송상(訴訟上)의
화해(和解)와 제소 전(提訴前)의 화해가 있다.
재판상의 화해는 법원에서 하여야 한다는 점에서 민법상의 화해와 다르다. 그리고 그 요건과 효과에 있어서도 민법상의 화해와는 차이점이 있다.
제소전의 화해는 상대방의 보통 재판적소재지(普通裁判籍所在地)의 지방법원에서 하여야 하며,소송상의 화해는 그 소송사건을 담당하는 법원이 관할한다.
이들 재판상의 화해에 있어서는 화해조서(和解調書)가 작성되며,조서는 확정판결(確定判決)과 같은 효력이 있다. 따라서 소송상의 화해가 성립하면,그 소송은 당연히 종료하게 된다.
(2) 조정(調停)
법원 기타 국가기관의 알선으로 당사자가 합의에 의하여 다툼을 해결하는 것이다.
調停의 결과로서 和解가 성립하는 일이 많다.
조정에는 일반민사조정(一般民事調停), 가사조정(家事調停),노동쟁의 조정(勞動爭議 調停).의료조정(醫療調停)등이 있다.
(3) 중재(仲裁)
법률관계에 관한 판단을 제3자에게 맡기고, 그 결정에 당사자가 복종함으로써 다툼을 해결하는 제도이다. 仲裁에 관하여는 仲裁法이 있다.
二. 화해의 효력.
1. 법률관계를 확정하는 효력.
당사자 사이에서 다투어 졌던 법률관계는 화해계약의 내용에 따라서 확정된다.
즉 계쟁법률관계(係爭法律關係)는 화해에 의하여 확정된다. 그러나 화해에 의하여 확정되는 것은 다툼의 대상이 되어 각 당사자가 그것에 관하여 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며,당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론,화해의 전제로서 서로 양해하고 있었던 사실에 지나지 않은 사항에 관하여는 확정의 효력은 생기지 않는다.
2. 和解의 창설적 효력(創設的 效力)
민법 제732조(화해의 창설적 효력)
화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
# 화해의 창설적 효력은 종래의 법률관계와는 상관없이, 화해에 의하여 새로운 법률관계가 생기고,따라서 새로운 권리의 득실이 발생한다.
3. 화해의 효력과 착오(錯誤)
민법 제733조.
화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다 . 그러나 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
# 화해계약의 의사표시에 착오가 있는 경우에 그 착오가 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 화해계약을 취소할 수 없으나 ,당사자의 자격이나 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 화해계약을 취소할 수 있다.
▶ 사무관리(事務管理)
민법 제734조(사무관리의 내용)
(1) 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다.
(2) 관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하여야 한다.
(3) 관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는 때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과실이 없으면 배상할 책임이 없다.
** 민법은 사무관리를 적법행위로 인정하고, 관리자를 위하여 비용의 충분한 상환과 손실의 배상을 인정하며,관리자에게 그 관리를 적절히 수행할 의무를 부담시켜서 본인과 관리인의 관계를 타당하게 규율하려고 한다.
즉 사무관리로부터,비용상환 청구권(費用償還 請求權),손해배상 청구권(損害賠償 請求權),관리계속의무(管理繼續義務) 기타의 채무가 발생하므로 사무관리는 각종의 계약 및 부당이득, 불법행위와 더불어 채권발생 원인의 하나가 되고 있다.
▶ 부당이득 (不當利得)
민법 제741조(부당이득의 내용)
법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
부당이득은 채권,채무의 발생원인이며,사무관리(事務管理) 및 불법행위(不法行爲)와 더불어 민법이 인정하는 법정채권 발생원인(法定債權 發生原因)이다.
(一). 부당이득의 일반적 성립요건.
민법 제741조에 의하면 <법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한>것을 부당이득의 일반적 구성요건으로 하고 있다.
즉, 1. 타인의 재산 또는 노무에 의하여 이익을 얻었을 것.
2. 그러한 이익에 의해서 타인에게 손해를 가했을 것.
3. 수익(受益과 손실(損失)사이에 인과관계(因果關係)가 있을 것.
4. 법률상의 원인이 없을 것 등이다.
(二).특수한 부당이득.
(1) 비채변제(非債辨濟)
非債辨濟란 채무가 없음에도 불구하고 변제로서 급부를 하는 것을 말한다.
비채변제가 있으면 ,법률상의 원인없이 변제한 것이므로 변제자는 부당이득으로서 그가 변제한 것의 반환을 청구할 수 있다.
. 민법 제742조(非債辨濟)
채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.
#..민법은 ,비채변제로 부당이득이 성립하려면 민법 제741조의 일반적 성립요건 외에 ,다시 변제자가 변제당시에 채무의 부 존재를 알지 못하였을 것 및 변제가 도의관념에 적합할 것이 아닐 것을 그 요건으로 한다.
# 非債辨濟의 특별성립요건.
1) 채무가 존재하지 않을 것.
변제 당시에 채무가 존재하지 않는 것을 말한다.
채권의 발생원인인 법률행위의 무효,취소등으로 처음부터 채권이 존재하지 않는 경우는 물론이고,일단 성립한 채권이 변제,면제 기타의 사유로 소멸한 경우도 포함한다.
단, 시효(時效)로 소멸한 채권을 변제하는 것도 非債辨濟 임에는 틀림이 없다. 그러나 이 때에는 <道義觀念에 적합한 非債辨濟>가 되어 그 반환을 청구하지는 못한다고 보는 것이 일반적이다.
2) 변제로서 급부를 하였을 것.
3) 변제자가 변제당시에 채무없음을 알지 못하였을 것.
4) 변제가 도의관념(道義觀念)에 적합한 것이 아닐 것.
민법 제744조(도의관념에 적합한 비채변제)
채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.
# 변제기 전의 변제.
민법 제743조(기한전의 변제)
변제 기에 있지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 그러나 채무자가 착오로 인하여 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다.
# 타인의 채무의 변제.
민법 제745조.
(1) 채무자 아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의(善意)로 증서를 훼 멸(毁滅)하거나 담보(擔保)를 포기하거나 시효(時效)로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제 자는 그 반환을 청구하지 못한다.
(2) 전항의 경우에 변제 자는 채무자에 대하여 구상권(求償權)을 행사할 수 있다.
(2) 불법원인급여(不法原因給與)
민법 제746조
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제746조에서 말하는 ,<不法>이란 <善良한 風俗 기타 社會秩序>에 위반하는 것을 의미한다.(다수 설 및 판례)
민법 제103조는 반 사회질서(反社會秩序)의 법률행위를 무효로 한다.
예를 들면, 도박계약은 반 사회질서의 행위로써 무효이다. 따라서 도박에서 진자가 이긴 자에게 금전을 지급하였다면 이것은 무효원인에 기한 급부를 한 것이 되므로 ,그 변제는 비채변제가 된다.
그러나 이 때의 변제는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 것이므로 그 반환을 청구할 수는 없는 것이다.
(三) 부당이득의 효과.
1. 부당이득 반환의무.(不當利得 返還義務)
부당이득의 효과는 이득자가 손실 자에 대하여 이득 반환의 채무를 부담하는 것이다. 즉 손실 자에게 이득 자에 대한 부당이득 반환청구권이 발생한다.
# . 민법 제747조(原物返還不能한 경우와 가액반환<價額返還>, 전득자<轉得者>의 책임)
(1) 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액(價額)을 반환하여야 한다.
(2) 수익자가 그 이익을 반환할 수 없는 경우에는 수익자로부터 무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 악의의 제3자는 전항의 규정에 의하여 반환할 책임이 있다.
# 민법 제748조(수익자의 반환범위)
(1) 선의의 수익자는 그 받은 이익의 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.
(2) 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고,손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
# 민법 제749조(수익자의 악의인정)
(1) 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
(2) 선의의 수익자가 패소(敗訴)한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 된다.
▶ 불법행위(不法行爲)
一. 민법 제750조(불법행위의 내용)
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
즉 ,불법행위란 ,타인에게 손해를 주는 위법한 행위이며 행위자는 피해자에게 그 행위로 인하여 생긴 손해를 배상하여야 한다. 따라서 불법행위는 손해배상책임(損害賠償責任)의 발생원인이다.
二. 민사책임(民事責任)과 형사책임(刑事責任)
불법행위는 동시에 범죄(犯罪)가 되는 수도 적지 않다. 그러므로 불법행위는 그 행위자에 대한 법률상의 적용으로써 형사상의 형벌(刑罰)과 민사상의 손해배상(損害賠償)이 있다.
(1) 성질상의 차이.
형사책임은 행위자에 대한 응보(應報) 및 장래에 있어서의 해 악(害惡)의 발생의 방지를 목적으로 행위자의 사회에 대한 책임을 묻는 것이다.
민사책임은 피해자에게 생긴 손해(損害)의 전보(塡補)를 목적으로 하며 행위자의 피해자 개인에 대한 책임을 묻는 것이다.
형사책임은 행위자의 악성을 추급하고,그 도의적 책임은 묻는 것이므로 행위자의 주관적 사정을 중시하여 고의범(故意犯)만을 벌하는 것이 원칙이며,과실범(過失犯)의 처벌은 예외에 속한다.
이에 대하여 민사책임은 피해자의 손해의 전보(塡補)가 그 목적이므로 가해자가 고의이든 또는 과실이든,그로 말미암아 생긴 손해는 이를 배상하여야 한다.
형사책임에 있어서는 행위자의 악성(惡性)과 위험성(危險性)이 문제가 되기 때문에 미수(未遂)도 처벌하지만 ,민사책임에 있어서는 현실적으로 손해를 발생하지 않는 미수는 문제가 되지 않는다.
즉 민사책임에 있어서는 <손해가 없으면 배상도 없다>. 그러나 민사책임도 위자료(慰藉料)라는 형식으로 제재(制裁)를 어느 정도 가미하고 있다.
(2) 실제상의 차이.
불법행위는 동시에 형사책임도 생기는 경우가 적지 않다.
형사책임은 원칙적으로 고의(故意)만을 벌하기 때문에 한정적인데 대하여, 민사책임은 피해자의 구제라는 견지에서 광범위하게 인정된다. 그러므로 동일사건에 있어서도 민사재판과 형사재판에서 각각 그 결과가 달라질 수 있다.
형사재판에서 유죄의 판결이 확정되더라도 그것으로 민사상의 책임이 확인되었다고는 할 수 없으며,또한 행위자가 형의 집행을 받았다고 해서 민사상의 책임이 면제되는 것도 아니다.
三.과실책임(過失責任)과 무과실책임(無過失責任)
과실 책임주의(過失責任主義)란 고의 또는 과실에 의하여 타이에게 손해를 준 경우에만 가해자에게 손해배상의 책임을 지는 것으로 하는 입법주의(立法主義)를 말한다.[過失責任의 原則]
이에 반하여 무과실 책임주의란 가해자에게 과실이 없더라도 그 가해자의 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그것만으로써 손해배상책임이 발생하는 것으로 하는 주의이다.
우리나라를 비롯하여 모든 근대 민법은 과실책임주의(過失責任主義)를 채택하고 있다. 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 함으로써 과실책임주의를 불법행위의 원칙으로 하고 있다.
.四. 불법행위(不法行爲)와 보험제도(保險制度)
1. 保險制度.
불법행위 제도의 이상(理想)은 손해(損害)의 공평(公平)과 타당(妥當)한 분배(分配)에 있다.
손해배상을 피해자와 가해자사이의 개인적인 문제로만 취급하고 또한 그렇게 처리한다면,사실상 그 목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 많을 것이다.
우선 가해자에게 자력이 없으면, 그 목적을 달성할 수가 없다. 설사 자력이 있다고 하더라도 일시에 다액(多額)의 배상을 지급하여야 한다면 개인은 기업활동의 기초를 상실할 수 있을 뿐만 아니라 심지어는 생계(生計)에 영향을 줄 수도 있다.
이러한 제반 문제를 해결할 수 있는 것이 보험제도(保險制度)이다.
다수 인이 일정한 비율의 보험료를 보험자에게 지급하고 ,일정한 危險(保險事故)의 발생으로 손해가 생긴 경우에 그 손해를 보험자가 전보(塡補)하는 제도가 보험이다.
보험에는 여러 가지 종류가 있으며, 피해자가 가해자의 불법행위에 의한 손해를 보상받기 위한 것으로 손해보험(損害保險)과 생명보험(生命保險)이 있다.
가옥(家屋)이 제3자의 고의 또는 과실로 소실(燒失)하였을 때 피해자는 화재보험금(火災保險金)에 의하여 손해의 전보를 받고 ,보험자는 보험대위(保險代位)에 의하여 가해자에 대한 손해배상 청구권을 취득한다.
생명보험의 경우에는 보험대위가 인정되지 않는다.
제3자의 귀책사유에 의하여 피보험자가 사망한 경우에는 그 상속인은 생명보험금을 받았더라도 그것과는 별도로 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
五. 일반불법행위(一般不法行爲)의 성립요건
1.가해자의 고의(故意) 또는 과실(過失).
2.가해자의 책임능력(責任能力).
3.가해행위의 위법성(違法性).
4.가해행위에 의한 손해발생(損害發生).
(1) 故意와 過失.
1) 자기책임(自己責任)의 원칙.
가해자는 자기의 고의 또는 과실에 의한 행위에 의하여 타인에게 손해를 준 때에만 책임을 지고,타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다.
.이것을 <過失責任主義, 自己責任의 原則, 또는 個人責任의 原則>이라고 한다.
가해자는 자기의 행위에 대하여 책임을 진다고 할 때의 그 행위는 의식(意識)있는 거동(擧動)을 말한다. 무의식 중의 동작이나 저항할 수 없는 힘으로 강제된 동작과 같은 것은 불법행위가 되지 않는다.
거동(擧動)은 부 작위(不作爲)도 가능하다. 그러나 부 작위가 불법행위로 되는 것은 작위의무(作爲義務) 있는 자의 不作爲에 한한다. 작위의무 없는 자의 부 작위는 위법성(違法性)이 없기 때문이다.
법령상으로는 작위의무 없는 자의 부 작위이더라도 그것이 도의적 의무에 위반하기 때문에 위법성을 인정할 수 있을 때에는 역시 불법행위의 성립을 인정할 수 있다.
2) 타인의 행위의 개재(介在).
행위자의 고의.과실과 그것에 기한 위법한 사실의 발생과의 사이에 타인의 행위가 개재하여 그 타인의 행위에 의하여 위법한 사실이 발생한 경우이다.
1. 타인의 기계적(機械的)인 행위가 개재하는 경우.
* B가 A라는 책임 무능력자(責任無能力者)를 사용하여 불법행위를 한 경우.
* B가 타인의 소유물을 자기의 소유물이라고 A로 하여금 믿게 하여 그 물건을 파괴한 경우.
이 때에는 B가 직접 불법행위자로서 책임을 진다. 이 때에 B는 타인을 마치 기계나 도구로서 이용한 것이며,그 책임은 B의 자기행위 책임이라고 하지 않을 수 없다.
2. 위법(違法)한 집행행위(執行行爲).
채권자가 실제로 권리없이 채무자의 부동산에 가압류(假押留)나 가처분(假處分)을 한 경우에 ,집달관(執達官)은 법규에 따라서 집행(執行)을 하게 된다. 그러나 그 집행 자체는 불법이므로 ,채권자는 채무자에 대하여 위법한 가해행위를 한 것이 된다. 따라서 채권자에게 그러한 결과에 대하여 고의.과실이 있으면 채권자는 그 집달관의 행위를 자기의 행위로서 불법행위의 책임을 진다.
3. 피 용자(被用者)의 위법행위가 사용자의 감독 태만 행위에 의한 것이고,또한 사용자에게 고의 과실이 있는 경우에는 사용자는 자신의 불법행위로서 제750조의 책임을 진다.
4. 법인(法人)은 이사(理事) 기타의 대표자가 직무에 관하여 불법행위를 한 때에는 책임을 진다.
그러나 그것은 타인의 행위에 대한 자기책임이 아니라 법인 자신에 대한 책임으로 이해되고 있다.
3) 故意.過失의 意義.
1.故意.
일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서, 감히 이를 행하는 심리상태(心理狀態)가 고의이다.
故意에는 일정한 결과의 발생이라는 사실(事實)의 인식(認識)과 그것이 위법한 것이라는 것까지도 인식하는 위법(違法)의 인식이 있다. <違法의 認識은 형법(刑法)상의 論議 對象이다.>
그러나 민법의 해석에 있어서는 위법의 인식 까지는 필요로 하지 않는다. 그러므로 민법상의 불법행위에 관하여는 위법의 인식없이 정당한 행위라고 확신하였더라도 객관적으로 위법이라고 평가되는 사실이 발생한다는 인식만 있으면 고의가 된다.
# 미필적 고의(未必的 故意)
일정한 결과가 발생할는지도 모른다는 것을 인식하면서 그것을 하는 때에는 고의가 된다.이것을 미필적 고의라고 한다.
그러나 일정한 결과가 발생할 수 있음을 인식하면서,자기의 능력이나 기술등으로 그러한 결과의 발생을 피할 수 있다고 믿었다면 ,그것은 <認識있는 過失>이며,故意가 아니다.
2 過失.
일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있었어야 함에도 불구하고 부주의로 그것을 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태(心理狀態)를 말한다.
(1) 추상적 과실(抽象的 過悉)과 구체적 과실(具體的 過失).
추상적 과실이란 추상적으로 보통인, 표준인, 평균인 에게 요구되는 주의 ,즉 <선량(善良)한 관리자(管理者)의 주의(注意)>를 게을리 한 것을 말하며,
구체적 과실은 개개인의 일상 평상시(日常 平常時)의 주의를 게을리 한 것이다.
불법행위에 있어서 문제가 되는 것은 언제나 추상적 과실뿐이며 구체적 과실이 문제되는 일은 없다.
(2) 경과실(輕過失)과 중과실(重過失).
민사책임의 성립요건으로서의 과실이란 과실이 있기만 하면 성립하므로 ,일반적으로 과실은 경과실(輕過失)을 의미한다. 그러므로 불법행위에서 보통 과실이라고 하는 때에는 추상적 경과실(抽象的 輕過失)을 의미하는 것이다.
그러나 실화책임(失火責任)에 관하여는 <失火責任에 관한 法律>에서 경과실은 면책되고, 고의와 중과실의 경우에만 책임을 진다. 즉 실화책임의 경우에는 예외적으로 추상적 중과실이 요구되는 것이다.
# 抽象的 過失의 기준(基準).
추상적 과실의 기준이 되는 것은 일반인,보통 인의 주의 정도 즉,사회공동생활의 한 사람으로서 요구되는 정도의 주의를 말한다.
그러나 이것은 추상적인 일반인,평균인 또는 추상적으로 상징되는 사회공동생활의 일원이라는 것은 아니며, 그때그때의 구체적인 사례에 있어서의 표준인,보통인 이라는 것이다.
따라서 과실의 인정에 있어서는 그 사람의 직업이나 지위 사건의 환경등이 당연히 고려되어야 하며,그 사고로부터 발생하는 위험의 대소,내지 피침해 이익의 대소에 의하여 주의의무의 정도는 달라진다.
생명,신체에 직접 피해를 줄 수 있는 의사, 운수사업자,식품제조 판매업자등의 주의의무는 무겁다고 하여야 할 것이다. 기본적 인권에 관련되는 체포,수색등을 하는 경찰관도 무거운 주의의무를 진다고 하여야 할 것이다.
단속법규(團束法規)위반이 있다고 해서 반드시 과실이 있다고는 할 수 없다. 그러나 실제에 있어서는 단속법규 위반과 손해발생과의 사이에 인과관계(因果關係)가 있으면 과실이 있는 것이 보통이다.
불법행위의 성립에는 고의.과실을 구별하지 않는다. 피해자가 손해배상을 청구하는 경우에도 고의 또는 과실에 의하여 손해가 발생하였다는 사실만 증명하면 되고 고의냐, 과실이냐 하는 것을 확정해서 주장할 필요는 없다.
법관도 고의의 주장에 대하여 과실을 인정하여도 상관없다.
3. 故意.過失의 입증책임(立證責任)
(1) 원칙.
고의.과실은 불법행위의 적극적인 성립요건이므로 ,그 입증책임은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자(原告)에게 있다.
(2) 입증책임의 전환(轉換)
원칙에 대한 예외로서 입증책임을 가해자가 부담하는 경우가 있다. 즉 가해자가 자기에게 고의.과실이 없었음을 입증하지 않으면,책임을 면하지 못하는 경우가 있다.
특히 ,특수한 불법행위에 있어서는 고의,과실의 입증책임이 민법의 규정상 가해자에게 전환되어 있다.사실상 입증책임의 전환은 가해자의 책임을 무겁게 하고 있다.
# 과실(過失)의 추정(推定)<사실상의 전환>
피해자측에서 가해행위로 손해가 발생하였음을 입증한 때에는 일단,가해자에게 과실이 있는 것으로 추정하기 때문에 ,가해자 쪽에서 과실 없었음을 입증하지 못하면 가해자는 책임을 면할 수 없다..
(2) 책임능력(責任能力)
자기의 행위의 책임을 인식할 수 있는 능력이다.
자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하는 것을 인식하는 능력이 아니라 ,그 결과가 위법한 것이어서 법률상 비난받는 것임을 이식하는 정신능력이다.
책임능력이 없는 자의 행위는 불법행위가 되지 않는다. 그러므로 책임능력은 불법행위능력이다.
# 민법 제753조(미성년자의 책임능력)
미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변 식(辨識)할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다.
# 민법 제754조(심신상실자의 책임능력)
심신상실(心神喪失)중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다.
# 민법 제755조(책임 무능력자의 감독자의 책임)
(1) 전2조의 규정에 의하여 무능력자에게 책임 없는 경우에는 ,이를 감독할 법정의무 있는 자가 그 무능력자의 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 감독의무를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 감독의무자에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다.
1> 未成年者의 責任能力.
민법 제753조에서 ,미성년자는 <그 행위의 책임을 변 식 할 지능이 없는 때>에는 배상책임이 없다고 한다.그러므로 미성년자이더라도 책임능력이 있는 자는 성년자와 마찬가지로 불법행위 책임을 면하지 못한다.
미성년자의 책임능력이란, 그의 행위가 법률적으로 허용되지 않으며 그 행위를 하였을 때에는 법률상의 책임을 지게 된다는 것을 인식하는 지능을 의미한다.
즉, 미성년자의 <행위책임을 변 식 할 지능>이라고 할 때의 책임은 도덕적 책임이 아니라 법률적 책임을 말하는 것이다.
2>心神喪失者의 責任能力.
민법 제754조에서 <심신상실중에 타인에게 손해를 가한 자>는 책임능력이 없다고 한다.
여기서 심신상실이라고 함은 ,판단능력이 없는 상태이다.
심신상실자의 판단능력이란 미성년자의 <행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때>와 같은 판단력의 상실을 의미하는 것이다.
# 일시적 심신상실(一時的 心神喪失).
심신상실의 상태를 본인이 고의 또는 과실로 초래한 것일 때에는 책임을 면하지 못한다.
이것을 <原因에 있어서 自由로운 行爲>라고 한다.
심신상실의 상태는 정신병(精神病)에 의한 경우 외에도 고열(高熱),음주(飮酒),마취(麻醉),최면술(催眠術)등에 의하여 생길 수도 있다.
(3) 위법성(違法性)
불법행위의 성립요건으로서 故意,過失과 責任能力은 주관적 요건이며,違法性은 객관적 성립요건이다.
위법이라고 하는 것은 법 내지 법질서에 위반하는 것을 의미한다.
위법성이 인정되는 경우는 재산적 이익의 침해가 있는 때와,비 재산적 내지 인격적 이익의 침해가 있는 때로 구분하여 검토할 수 있다.
(1) 재산적 이익의 침해가 있는 때.
1) 소유권.
소유권은 절대권인 물권 중에서도 가장 완전한 그리고 가장 강한 권리이며,그것의 침해는 원칙적으로 위법성을 띠게 되어 불법행위가 된다.
타인의 소유권을 빼앗고, 그 이용을 방해하거나 이를 훼손하여 그 가치를 감소케 하는 것은 모두 불법행위가 된다.
2) 기타의 권리.
점유권,제한물권(용익물권, 담보물권)에 대한 침해도 모두 불법행위가 된다.
광업권, 어업권, 무체재산권,용수권,채권,상호등에 대한 침해도 모두 불법행위가 된다.
(2) 비 재산적 이익의 침해가 있는 때.
# 민법 제751조(재산이외의 손해의 배상)
(1) 타인의 신체,자유, 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
(2) 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무(定期金債務)로 지급할 것을 명할 수 있고,그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
# 민법 제752조(생명침해로 인한 위자료<慰藉料>)
타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속,직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.
(3) 위법성의 조각(阻却).
통상적으로 위법성이 있는 것으로 되는 경우에도,어떤 특수한 사유가 있기 때문에 위법성이 없는 것으로 되는 경우가 있다.
그러한 사유를 위법성 조각사유(違法性 阻却事由)라고 하며,민법이 그러한 위법성 조각사유로서 규정하는 것으로는 정당방위(正當防衛)와 긴급피난(緊急避難)이 있다.
자력구제(自力救濟)와 피해자의 승낙, 및 정당행위(正當行爲)도 어느 정도 위법성을 조각한다.
그러나 위법성 조각사유가 있다는 사실만으로써 곧 위법성이 배제되는 것은 아니다. 그러한 조각사유가 있더라도 피 침해이익(被 侵害利益)과 침해행위의 상관관계로부터 위법성은 판단된다는 것이 종래의 통설이다.
# 민법 제761조(정당방위, 긴급피난)
(1) 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다.
(2) 전항의 규정은 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에 준 용한다.
# 민법 제762조(손해배상 청구권에 있어서의 태아의 지위)
태아(胎兒)는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
(4) 손해(損害)의 발생.
불법행위가 성립하려면 가해행위에 의하여 손해가 발생하여야 한다. 그리고 그 손해는 현실적으로 발생한 것에 한하여 배상된다.
그러므로 타인의 어떤 권리를 침해하였더라도 그로 인해서 손해가 발생했다는 증명이 없으면 손해배상책임은 발생하지 않는다. 즉 손해의 증명이 없으면 손해배상 청구를 하여도 그 청구는 기각(棄却)된다.
# 미 확정손해(未 確定損害)의 배상(賠償).
손해의 발생 내지 손해액이 아직 확정되지 않은 동안에 손해배상을 청구할 수 있는가?
가장 문제가 되는 것은 저당권(抵當權) 기타의 담보권(擔保權)의 침해가 있는 경우이다.
침해행위에 의하여 저당목적물의 가치가 감소하여도 잔존가액이 피 담보채권보다 많으면 ,저당권자에게는 손해가 없으므로 배상청구는 인정되지 않는다.
반대로 저당목적물의 가액이 피 담보채권액보다 적게 되면 그만큼 손해가 있게 되나 ,이 때에도 채무자가 채무를 변제하거나 또는 다른 담보로부터 저당권자가 만족을 얻었다면,손해는 없는 것이 된다.
그러나 채무자가 기타의 충분한 재산을 가지고 있는 경우에도 ,저당권자는 저당목적물의 가치로부터 제1차적으로 변제를 받아야 하므로 목적물의 멸실,훼손으로 담보가치가 감소된 경우에는 그만큼 손해가 생긴 것으로 보아서 그 배상을 인정하여야 할 것이다.
저당권자에게 손해가 있다고 할 때에 언제부터 그 배상을 청구할 수 있는가?
변제 기가 도래한 후에는 저당권을 실행하기 전이라도 배상청구권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이다.
이때에 손해배상의 입증책임(立證責任)은 피해자인 원고(原告)에게 있다.
손해가 발생하였더라도 원고가 그 금액에 관하여 정확한 산정을 하고 있지 않을 때에는 배상청구는 인정되지 않는다.
가해자가 배상하는 손해는 가해행위로 피해자에게 준 손해이므로 가해행위와 손해의 발생과의 사이에는 상당인과관계(相當因果關係)가 있어야 한다.
六 .특수불법행위(特殊不法行爲)의 성립요건
(1) 민법상의 특수불법행위.
민법상 불법행위는 과실책임주의(過失責任主義) 및 자기책임(自己責任)의 원칙(原則)을 채택하고 있다. 그러므로 타인의 행위 또는 자기의 고의. 과실에 의하지 않는 행위에 대하여서는 비록 타인에게 손해를 주는 일이 있더라도 불법행위책임을 지지 않는다.
그러나 여기에는 몇 가지 예외규정이 있다.
특수한 경우에는 고의.과실에 기하는 행위에 의함이 없이 발생한 손해에 대하여서도 배상의무를 인정하고 있다. 이것을 <특수불법행위>라고 한다.
# 민법이 규정하는 특수불법행위에는 모두 6종류가 있다.
(1) 책임 무능력자(責任 無能力者)의 감독자의 책임.(755조)
(2) 사용자(使用者)의 책임.(756조)
(3) 공작물등의 점유자.소유자의 책임.(758조)
(4) 동물 점유자의 책임.(759조)
(5) 공동 불법행위자의 책임.(760조)
(6) 도급인의 책임에 관한 규정.(757조)
.
(2) 특별법상의 특수불법행위.
특정 이익을 보호하기 위하여 일반 불법행위의 성립요건과는 다른 요건을 정하고 있는 경우가 있다.
1> 국가배상법(國家賠償法)
국가 또는 지방자치단체의 불법행위 책임에 관한 일반법(一般法)이며, 그것은 민법의 특별법(特別法)이다.
* 공무원이 그의 직무 수행상 타인에게 가해행위를 한 때.
* 공공영조물(公共營造物)의 설치나 관리의 하자(瑕疵)에 의해서 가해(加害)가 발생하였을 때에
국가 또는 지방자치단체의 배상책임에 관하에 정하고 있다.
국가배상법의 특징은 행정적 편의, 비용과 시간의 절감이라는 목적을 위하여 결정전치주의(決定前置主義)를 취하고 있다.
즉, 동 법에 의하여 배상금의 지급을 받고자 하는 자는 그의 주소지,소재지, 또는 손해배상의 원인 발생 지를 관할하는 배상심의회(賠償審議會)에 배상금 지급신청을 하여야 하며, 그 결정에 불복인 때에는 민사소송절차에 따라 일반 민사법원에 배상청구소송을 제기할 수 있다.
주의할 것은 국가배상법에 의하여 공무원 자신의 민사상의 불법행위책임이 면제되는 것은 아니며,피해자는 가해자인 공무원을 직접 상대해서 민사상의 배상책임을 소구(訴求)할 수도 있다.
그리고 배상책임을 이행한 국가나 지방자치단체는 가해행위를 한 공무원에게 구상(求傷)할 수 있으나 그 구상은 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에 한한다.
2> 독점규제(獨占規制) 및 공정거래(公正去來)에 관한 법률.
3> 근로기준법(勤勞基準法). 선원법(船員法)과 선원보험법(船員保險法),공무원연금법(公務員年金法).
4> 실화책임(失火責任)에 관한 법률.
5> 환경보전법(環境保全法)등.
七 불법행위의 효과.
(一) 손해배상 청구권(損害賠償請求權)의 발생.
불법행위의 요건이 충족되면 우선 가해자에 대한 피해자의 손해배상 청구권이 발생한다.
(二) 손해배상의 방법.
1. 민법상의 원칙.
손해배상의 방법에는 원상회복주의(原狀回復主義)와 금전배상주의(金錢賠償主義)가 있다.
민법은 金錢賠償主義를 취하고 있다.
# 민법 제394조(손해배상의 방법)
다른 의사표시가 없으면 損害는 金錢으로 賠償한다.
2. 原狀回復.
민법은 예외적으로 원상회복의 방법을 인정하고 있다.
(1) 민법 제764조(명예훼손<名譽毁損>의 경우의 특칙).
타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 名譽回復에 적당한 처분을 명할 수 있다.
(2) 부정경쟁방지(不正競爭防止) 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조(부정경쟁행위의 금지청구권등).
1> 부정경쟁 행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 인정하는 자는 부정경쟁행위를 하거나 하고자 하는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.
2> 제1항의 규정에 의한 청구를 할 때에는 그 부정경쟁행위를 조성한 물건의 폐기 부정경쟁행위에 제공된 설비의 제거 기타 부정경쟁행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다.
# 동법 제5조(부정경쟁행위에 대한 손해배상책임)
고의 또한 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다.
# 동법 제6조(부정경쟁행위로 실추된 신용의 회복)
법원은 고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상의 신용을 실추하게 한 자에 대하여는 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해된 자의 청구에 의하여 제5조의 규정에 의한 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 명할 수 있다.
3. 금전배상(金錢賠償).
손해배상은 원칙적으로 금전배상의 방법에 의한다.
재산적 손해뿐만 아니라 정신적 손해(精神的 損害)의 배상<慰藉料>도 금전배상을 원칙으로 한다.그리고 금전배상의 지급 방법에는 일시금 배상(一時金賠償)과 정기금배상(定期金賠償)이 있다.
(三) 손해배상의 범위
손해배상의 범위는 불법행위와 상당인과관계(相當因果關係)에 있는 전 손해(全 損害)이다.
손해배상의 범위는 당사자 사이에 다른 특약 내지 그들의 유족이나 친족 기타의 대표자와의 사이에서 합의(合意)가 있는 때에는 손해배상은 그 합의에 따라 처리되고 , 그 후에는 이를 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 판례도 이러한 결과를 인정한다.
특히 ,교통사고에 있어서의 손해배상은 이러한 합의에 의하여 처리되는 경우가 대부분이다.
合意에는 ,특히 피해자가 가해자에 대한 <합의 당시의 합의 배상액을 초과하는 손해배상 청구권은 이를 일체 포기한다>는 뜻의 조항을 첨가하는 일이 많으며 그러한 합의 조항은 유효하다.
1. 손해액산정(損害額算定)의 기준(基準).
(1) 일반적 기준시기.
소유물의 멸 실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 불법행위 당시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격(交換價格)에 의하여 손해액을 산정하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.
소유물의 멸실 후에 있어서의 가격 등 귀는 특별사정에 의한 손해로서 , 이것은 예견가능성(豫見可能性)이 있는 경우에 한해서 배상액에 포함될 수 잇다.
(2) 지연이자(遲延利子)의 발생시기.
불법행위에 의한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행 기(履行期)에 있는 것으로 본다. 따라서 손해가 발생한 때 즉 불법행위가 있은 때로부터 지연이자를 붙일 수 있다. (年5分)
만일에 특별한 사정에 의하여 불법행위가 있은 후에 등 귀 가격(騰貴價格)으로 배상하여야 할 때에는 그 등 귀의 시기부터 지연이자를 붙일 수 있다. 그러나 이 때에는 등 귀 이전의 기간동안의 지연이자는 붙이지 못한다. 등 귀한 때를 기준으로 그때까지는 물건이 존속한 것으로 가정해서 계산하기 때문이다.
2. 재산적 손해(財産的損害)의 산정.
(1) 소유물의 멸실(滅失).훼손(毁損).
소유물이 멸실한 경우에는 원칙적으로 멸실한 당시의 교환가격으로 손해액을 산정한다. 그 교환가격 속에는 장차 그 물건을 사용 수익함으로서 얻을 이익도 포함되는 것이다.
소유권(所有權)이 상실(喪失)된 경우에도 소유물의 멸 실에 준해서 생각한다.
여기서 주의할 것은 소유권이 상실되었느냐 아니냐 하는 것은 중요한 문제로 대두된다.
# 위조문서 즉,불법행위에 의하여 타인에게 부동산 소유권의 이전등기가 행하여 진 경우에는 소유권을 완전히 잃었다고는 할 수 없으므로 소유권이 상실되었다고 할 수 없다..그러므로 이 때에는 그 소유권의 회복을 위한 비용이나 또는 회복할 때까지 목적물을 이용하지 못하는 손해배상을 청구할 수 있다.
소유물이 훼손된 경우에는 수선료(修繕料)가 손해로 된다. 그러나 수선이 불가능한 경우에는 그로 인하여 생기는 교환가치의 감소가 손해로 된다.
(2) 이용 권(利用權)의 침해
1> 불법점유(不法占有)
*권리없는 자에 의하여 소유물을 점유당한 때.
*임차권(賃借權)이 타인의 불법행위로 침해된 때,
*임차인이 임대차 계약의 종료 후에도 임차물을 인도하지 않는 때 등
에는 차임상당액(借賃相當額)이 통상적으로 손해가 된다.
# 농지(農地)를 불법 점거한 경우에는 그 농지의 연 수확량(年收穫量)에서 비용을 뺀 순이익이 손해가 된다.
이들 어느 경우에 있어서도, 그 이상의 이익을 얻을 수 있었다고 할 때에는 그에 관한 예견가능성(豫見可能性)이 있을 때에만 특별손해로서 그 배상이 인정된다.
2> 점유권(占有權)의 침해.
점유하고 있는 가옥이나 물건이 파괴 및 손상되었을 때에는 그 침해에 의하여 목적물의 이용이 방해됨으로서 받게 되는 손해는 소유권, 임차권등의 본권에 대한 침해에 의한 손해이므로 이때에는 점유권의 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.
다만, 위자료의 배상이 인정될 뿐이다.
(3) 생명 침해(生命 侵害).
생명침해의 경우에는 실질적으로 유족(遺族)의 손해배상 청구권(損害賠償請求權)의 문제이다.
그의 법률구성에 관하여는
1. 遺族이 받은 손해(피부양자가 장래에 받을 부양이익이 상실됨으로써 입는 손해)의 배상만을 인정하는 방법.과
2. 유족이 입은 손해의 배상과 아울러 사자(死者)에 관하여 생긴 손해(그가 얻을 수 있었던 이익)의 배상청구권이 상속인에게 상속된다고 하는 방법이 있다..
1> 일실이익(逸失利益)
생명침해에 의하여 사망자는 그가 얻을 수 있었던 순수익에 상당하는 손해를 입게 되는 것이다.
순수익(純收益)을 산출하기 위하여는 사고가 없었다면 언제까지의 기간동안 일 할 수 있었고,어떠한 노무로 어느 정도의 수입을 올렸을 것인가를 상정(想定)하고, 여기서 그 동안의 생활비등을 공제한다.
逸失利益의 算定에 있어서는 사망자의 피해당시의 연령, 건강상태,직업, 가정환경 기타의 여러 조건을 참작하여 될 수 있는 데로 개연성(蓋然性)이 높은 숫자가 나오도록 노력하여야 한다. 그러나 실제에 있어서 이 산정방법은 상당히 정형화(定型化)되어 있다
(a) 수입(收入)이 가능한 기간..
통계에 의한 연령 표로부터 사자의 장래에 있어서의 생존을 추정하는 연수(年數) 즉, 평균여명(平均餘命)을 쉽게 알 수 있다.
이를 기초로 하여 사자의 직업 ,건강상태등을 고려하여 수입 내지 소득이 가능한 기간을 산출할 수 있다.
* 피해자의 수입이 가능한 최초의 시기는 원칙적으로 성년이 되는 20세를 기준으로 한다. 그러나 남자의 경우에는 군에 복무하는 것이 보통 이므로 군복무기간이 끝나는 23세부터 수입이 있는 것으로 추정한다.
그러나 20세 이전이라도 피해자에게 실제로 수입이 있었던 때에는 당연히 참작되어야 한다.
* 피해자의 수입이 가능한 최종의 시기는 ,피해자의 직업이나 건강상태에 따라서 다르다.
1, 법률의 규정 또는 단체협약이나 취업규칙으로 정년(停年)이 정하여 져 있는 경우에는 그에 의하여 수입가능 연령을 인정하여야 한다.
2. 육체적으로 그다지 심하지 않은 노동에 종사하는 자에 대하여는 60세까지의 소득활동을 이정하여도 좋을 것이다.
3. 의사나 변호사와 같은 전문적 기술을 필요로 하는 정신 노동자(精神勞動者)에게는 건전한 정신력이 유지되는 한 그 소득활동을 인정하여야 할 것이다.
4. 소득능력이 그의 노동력과 직결되는 일반 근로자에 대하여는 55세를 한계연령으로 보고 있다.(판례).
(b) 총수입.
사망 당시의 연수입(年收入)에다 수입가능 기간을 곱하여 산출한 것이 그 자의 얻을 수 있었던 총수입이다.
승급(昇給)은 객관적으로 확실한 자료가 있는 때에는 이를 인정하여야 한다.
# 수입이 없는 자나 가정주부의 경우에 얻을 수 있었던 이익을 산출한다는 것은 극히 어렵다.
사람이란 누구나 일정한 벌이를 하는 것이 원칙이다. 따라서 사고 당시에 전혀 수입이 없는 자라도 그의 학력, 경력등을 참작하여 일정한 수입을 인정하고 참작하여 그의 배상을 산정하여야 할 것이다.
(c) 생활비등의 공제.
피해자의 장래의 수익으로부터 필요 생활비는 공제하여야 한다.
생활비에는 단순한 식 생활비뿐만 아니라 피복비, 주택비 .교통비,문화비등 생활에 필요한 모든 비용을 포함한다.
생활비 공제에 관하여는 다음의 점을 유의하여야 한다.
불법행위로 사망한 미성년자의 일 실 이익(逸失利益)을 산정함에 있어서는 미성년자가 성년에 이르기까지의 생활비는 공제하지 않는다. 그것은 친권자나 부양의무자의 부담이기 때문이다. 피해자가 수입이 가능한 기간을 넘어서 생존하는 경우에도 같다.
그러나 피해자의 장래 수입에서 세금상당부분은 공제대상이 아니다.
피해자가 배상의무자로부터 받은 보상금(補償金)은 배상액에서 공제하여야 할 것이다. 그러나 공무원연금법이나 군인연금법에 의하여 유족에게 지급되는 보상금은 사회보장제도에 의한 것이므로 배상액과는 관계가 없다고 한다.
이렇게 산출된 배상액은 장래에 발생될 수익이 일시급(一時給)으로 지급되기 때문에 그 이자를 공제한다. 미리 받은 배상액은 피해자에게 많은 부당이득(不當利得)이 생기기 때문이다.<中間利子의 공제>.
2> 치료비와 장례비.
사망에 이르기까지의 치료비는 사망한 자가 받은 적극적인 손해로서 그 상속인이 배상을 청구할 수 있고, 또한 부양의무자등이 그것을 지출한 때에는 차기의 손해로서 배상을 청구할 수 있다.
장례비용은 언제나 그의 지출 자에게 배상하여야 한다. 그러나 지출한 장례비용중 가정의례준칙의 규정에 위반된 행위로 사용된 비용은 통상 손해의 범위를 벗어나는 것이므로 그 부분에 대한 배상청구는 할 수 없다.
부의금(賻儀金)은 손실을 전보(塡補)하는 것이 아니므로 손해액에서 공제하지 아니하며,생명보험금도 역시 손해를 전보하는 것이 아니기 때문에 그의 공제나 보험회사에 의한 대위(代位)와 같은 문제는 생기지 않는다.
3> 신체상해(身體傷害)
(1) 치료비.
치료하는데 필요한 각종의 비용이다.
입원비,약대,진단료는 물론이고,상해에 의한 후유증으로 사망할 때까지 간호인을 필요로 할 때에는 그 비용도 포함한다.
장차 사용하여야 할 의수(義手),의족(義足)등의 구입을 위한 비용도 현재의 가격을 기준으로 하여 산정해서 배상하여야 한다.
(2) 일 실 이익(逸失利益)
치료기간중 업무를 계속할 수 없기 때문에 수입이 감소한 경우에는 그 손해의 배상을 청구할 수 있다.
불구자가 되어 노동능력이 저하하거나 이를 상실한 경우에는 ,그러한 일이 없었더라면 얻었을 순이익의 배상을 청구할 수 있다.
4> 인격권 침해(人格權 侵害)
사기 .강박에 의하여 재화를 잃었다던가 ,또는 명예 신용의 훼손으로 얻을 수 있는 수익을 잃는 등의 생명.신체이외의 침해의 경우에도 재산적 손해가 생긴다. 어느 경우에나 손해배상을 청구할 수 있다.
그러나 명예.신용.정조등의 침해의 경우에는 정신적손해(精神的損害)의 배상문제로서 해결되는 일이 많다.
3. 정신적 손해(精神的損害)의 배상(賠償)
(1) 정신적손해의 의의.
정신적손해라 함은 재산 이외의 손해 ,즉 위법한 행위에 의하여 생기는 정신적 고통을 말하며,그 배상을 보통 위자료(慰藉料)라고 한다.
(2) 위자료청구가 인정되는 경우.
1> 민법 제751조(재산이외의 손해의 배상)
(1) 타인의 신체,자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
(2) 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무(定期金債務)로 지급할 것을 명할 수 있고,그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
# 민법 제752조(생명침해로 인한 위자료)
타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.
** 정조(貞操)라던가 처(妻)의 이익(夫의 姦通)이 침해된 경우에도 위자료의 청구는 인정된다.
** 재산권의 침해로 정신적 손해가 생겼다면, 그 배상으로서의 위자료도 청구할 수 있다. 다만 재산의 침해의 경우에는 그 재산적 손해가 배상되면 정신적 손해도 회복된다고 하는 것이 일반적이다.
즉 재산권의 침해에 있어서는 재산적 손해가 바로 통상 손해이다.따라서 그밖에 정신적 손해가 발생하려면, 그것은 특별손해(特別損害)즉 특별한 사정에 의한 손해가 있어야 한다. 상당인과관계론(相當因果關係論)에 있어서는 그러한 특별손해는 당사자에게 예견가능성(豫見可能性)이 있는 경우에 한해서만 배상을 인정하게 된다. 그러므로 민법의 해석상 재산권의 침해의 경우에 특별한 사정이 있으면 위자료 청구가 인정된다.. <학설, 판례도 이를 인정한다>
예) 피해자가 소중히 여기는 물건을 고의로 훼손하거나 훔친 경우에는 특별사정의 예견가능성이 있었던 것으로 인정하여 위자료의 지급을 명할 수 있다.
(3) 위자료의 청구권자.
민법 제750조와 751조에 의하여 불법행위의 피해자는 재산적 손해와 정신적 손해의 배상을 모두 청구할 수 있다.
그리고 민법 제752조는 생명침해의 경우에 피해자의 직계존속, 직계비속. 및 배우자는 재산상의 손해가 없는 경우에도 손해의 배상을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 잇다. 즉 피해자의 직계존속, 직계비속.배우자에게 위자료 청구권을 인정하고 있다.
그러나 민법 제752조의 규정은 위자료 청구권자를 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 한정한 것으로는 보지 않으며 주의적 예시적 규정으로 이해하는 것이 옳을 것이다.
1. 상해(傷害)의 경우에 피해자의 근 친자(近親者)가 치료비를 지출하고, 간호등으로 업무를 쉰 때에 그 손해의 배상을 청구할 수 있는가 ?
만약에 부양의무자(扶養義務者)가 부양의무의 이행으로서 치료비를 지출한 경우에는 불법행위를 원인으로 한 치료비의 지출이라도 자기가 부양하는 자에 대하여는 그 반환을 청구할 수 없기 때문에 그가 지출한 치료비는 바로 불법행위에 의한 손해로서 그 배상을 청구할 수 있는 것이다.
그밖에 부양의무자가 피해자를 간호하는 등으로 얻을 수 있는 이익을 잃은 경우에는 그것은 가해자가 지출하였을 간호비용에 갈음하는 것이므로 객관적으로 필요로 하는 간호비용의 한도에서 배상을 인정하여야 한다. 판례는 ,신체침해의 경우에 부모,부부,자식등의 친족관계에 있는 피해자의 근 친자에게도 정신적 손해의 배상을 인정한다. 자식의 신체에 대한 침해가 있는 때의 부모의 위자료 청구를 인정하는 판례는 대단히 많다.
♠ 호적이 같고,함께 생활하고 있는 외손자가 교통사고로 노동능력의 6할(割)의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입은 경우에 외조부에게 정신적 손해의 배상을 인정한 판례가 있다.
♠ 부부관계의 침해에 관하여 타인의 처와 간통한 자에 대하여는 그 남편의 권리를 침해한 것으로서 남편의 위자료 청구권을 인정하고 있다. 남편과 간통한 여자에 대하여도 처(妻)는 위자료를 청구할 수 있다.
♠ 妻에 대한 강간미수행위가 있는 때에도 남편에게 불법행위에 의한 위자료 청구권을 인정하고 있다.
♠ 사실혼(事實婚)의 처와 화통(和通)한 경우에 사실혼의 남편에게 그 화통한 자에 대한 위자료 청구권을 인정하고 ,불법행위로 사실혼의 남편에게 상해를 입힌 경우에 사실혼의 처에게도 위자료 청구권을 인정하고 있다. 부모에게는 그의 자식이 유괴(誘拐)된 경우에 정신적 손해의 배상을 인정하여야 할 것이고 또한 자식이 사망한 때보다도 자식이 불구가 되어 일생을 불행하게 보내게 되는 때가 정신적 손해가 더 크다고 할 수 있을 것이다.
2. 생명침해(生命侵害)의 경우에 배상청구권자(賠償請求權者)의 범위.
1> 생명침해에 의한 재산적 손해의 배상을 청구할 수 있는 자의 범위.
민법 제752조(生命侵害로 인한 慰藉料).
타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속,직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.
752조는 <재산상의 손해없는 경우에도> 손해배상의 책임이 있다고 규정하고 있다. 그러므로 재산상의 손해가 있는 경우에는 당연히 손해배상의 책임이 있는 것이다. 그리고 이 때에 침해된 재산권은 부양청구권(扶養請求權)이다.
생명침해의 경우에 피해자의 친권자가 재산상의 손해의 배상을 청구하는 때의 그 침해된 재산은 扶養請求權이므로 제752조에 열거된 직계존속,직계비속 및 배우자 이외의 자 이더라도 피해자에 대하여 부양청구권을 가지고 있던 자이면 누구던지 그 청구권을 잃은데 대한 배상을 청구할 수 있다고 하여야 한다.
이 때의 부양청구권자에는 事實婚의 妻도 포함된다고 하여야 한다.
2> 생명침해에 의한 精神的 損害의 賠償問題.
피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자가 위자료 청구권을 가지게 됨은 민법 제752조에 규정된 바이며,그밖에 형제.자매나 사실혼의 처 및 미인지(未認知)의 子등에게도 위자료 청구권이 인정되느냐?
이들에게도 피해자와 특별한 관계에 있어서 그들의 정신적 고통을 입증할 때에는 배상을 청구할 수 있다고 하여야 한다.
(4) 위자료 액(慰藉料額)의 산정(算定).
위자료 액의 산정에는 재산적 손해의 경우와 같이 명백한 기준이 없다. 다만 사회통념(社會通念)과 법관(法官)의 양식(良識)에 맡겨지고 있을 뿐이다.
판례도 정신적 손해의 액 즉 慰藉料額은 증거에 의하여 입증할 수 없는 성질의 것이므로 사실 심(事實 審)이 제반사정을 참작하여 그 직권으로써 결정하여야 할 것이다.
명예나 신용이 훼손된 경우에는 피해자의 직업이나 사회적 지위를 충분히 고려하여 결정하여야 하겠지만 , 생명침해의 경우에는 사람의 직업이나 지위에 따라서 위자료에 차별을 두어서는 안될 것이다.
(5) 손익상계(損益相計)
(1) 가해행위에 의하여 피해자가 불이익을 당하는 동시에 이익을 얻는 경우가 있다. 그러한 경우에는 불이익에서 이익 분을 공제한 잔액이 배상하여야 할 손해가 된다.
이러한 이익공제(利益控除)의 조작(操作)을 <손익상계=損益相計>라고 한다.
생명침해의 경우에 피해자는 장래의 수입을 잃는 반면에 장래의 생활비의 지출을 면하게 되므로 일실이익(逸失利益)에서 장래의 지출비를 공제하는 것과 같다.
민법 제750조의손해는 이러한 손익상계를 한 후의 순수한 손해를 말하는 것이다.
# 利益控除의 범위.
공제되는 이득은 배상원인과 상당인과관계에 있는 것에 한한다.
피해자가 사망한 경우에 장래의 생활비를 공제하는 것과 같다.
그러나 부의금(賻儀金)과 같이 증여(贈與)라는 성격을 가지는 별개의 원인에 의한 것은 공제의 대상이 아니다.
♥ 화재보험(火災保險)과 같은 손해보험금은 별개의 보험계약에 의하는 것이지만 ,손해의 전보를 본래의 목적으로 하고 있으므로 ,, 전보된 부분에 관하여는 보험자의 대위에 의하여 손해배상 청구권이 보험자에게 옮겨가게 된다.
♥ 그러나 생명보험에 있어서는 본래 손해의 전보가 그 목적이 아니므로 피해자의 유족은 그 손해배상 청구권을 잃지 않으며, 보험자는 그것을 취득할 수 없다.
♥ 노동재해(勞動災害)의 경우에 있어서는 산업재해 보상보험법(産業災害補償保險法)에 의한 보험급부가 있게 되면,사용자는 그 한에서 민법에 의한 손해배상의 책임을 면한다. 그러나 산업재해 보상보험법은 재산적 손해의 전보만을 그 목적으로 하는 것이므로 위자료는 별도로 청구할 수 있다. 사용자는 보험료를 지급하고 있으므로 그 전부로부터 구상(求償)당하는 일은 없으나 ,제3자의 불법행위에 의하여 노동재해가 발생한 경우에는 정부가 제3자에게 구상할 수 있다.
♥ 연금(年金)은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니고,생명보험과 비슷한 것이므로 대위의 문제는 생기지 않는다. 그러므로 피해자가 가해자로부터 손해배상을 받더라도 이와는 별도로 연금을 수령할 수 있으며,이것은 부당이득이 아니다.
(6) 확정판결(確定判決),합의(合意)후의 사정변경(事情變更).
1) 確定判決 후의 재 청구(再 請求).
불법행위의 소송 물(訴訟物=損害)에 관하여 대법원은 손해3분설(損害3分說)을 취하고 있다.
인적손해에 대한 손해배상청구에 있어서 訴訟物은 다음과 같다.
♣ 소극적손해(消極的損害=逸失損害)
♣ 적극적손해(積極的損害=사고가 없었더라면 지출하지 않았을 것을 사고가 생겼기 때문에 지출하게 된 치료비등)
♣ 위자료(慰藉料)등이다.
항목(項目)이 다른 손해이더라도 같은 유형의 訴訟物에 속하는 것은 명시적인 유보(留保)를 하고 있지 않는 한 기판력(旣判力)이 그 전체에 미치는 것이므로 재소(再訴)는 인정되지 않는다.
다만, 변론종결(辯論終結) 후에 발생한 손해에 대하여는 기판력(旣判力)이 미치지 않으므로 再訴가 가능하다. 그러므로 상해(傷害)에 의한 손해배상청구에 관하여,이미, 판결이 확정된 후에 후유증(後遺症)으로 지출한 치료비의 배상청구는 ,前 訴訟에서 소극적 재산상의 손해금의 일부의 청구를 유보(留保)하고 있거나 또는 後訴의 청구가 前訴의 변론종결후에 발생한 손해일 때에만 가능하다.
2) 合意成立 후의 청구.
인적손해에 대한 손해배상은 관계당사자의 합의에 의하여 처리되는 경우가 대부분이다.
合意書에는 피해자가 가해자에 대한 그 밖의 청구권 일체를 포기한다는 내용의 조항이 포함되는 것이 보통이다. 그러나 합의 후에 생긴 후유증에 의한 손해배상 청구권에 관하여는 합의서 에 명시된 권리포기조항(權利抛棄條項)의 효력이 문제된다. 이에 관하여 대법원은 그러한 권리포기조항은 합의 당시에 당사자가 예상한 손해에 관한 것에 한한다고 한다.
(7) 과실상계(過失相計).
손해배상의 책임 및 금액을 정할 때에는 피해자의 과실도 참작하여야 한다.
피해자의 과실이란, 부주의로 인해서 손해의 발생에 도움을 주었다는 것을 의미한다. 즉 손해의 발생을 피하는데 필요한 주의를 하지 않은 것을 말한다.
피해자 쪽에 과실이 있으면, 법원은 반드시 이를 고려하여야 한다. 뿐만 아니라 피해자에게 과실이 인정되는 경우에는 그 주장이 없더라도 법원은 직권으로 심리 판단하여 반드시 참작하여야 한다.
어린아이가 교통사고를 당한 경우에 감독 의무자의 과실을 고려하는 것은 타당한 것이다
(8) 배상액의 경감.
민법 제765조(賠償額의 輕減請求).
1> 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다.
2> 법원은 전항의 청구가 있는 때에는 채권자 및 채무자의 경제상태와 손해의 원인등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다.
§ 不法行爲에 의한 損害賠償 請求權.
(一) 손해배상의 청구권자.
(1) 자연인(自然人)은 물론이고, 법인(法人)도 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수 있다..
법인에 있어서는 재산적 손해에 관하여는 아무런 문제가 없으나 ,정신적 손해에 관하여는 의문이 있을 수 있다. 법인에 있어서는 자연인에 있어서 와 같은 정신적 고통을 생각할 수 없기 때문이다.
그러나 법인에 관하여서도 명예나 신용이 훼손된 경우에는 무형적 손해의 배상을 인정하는 것이 타당할 것이다.
판례는 법인의 명예나 신용이 훼손되어 그 사업수행에 영향을 미치게 될 경우에, 그 사회적 평가가 침해되는 때에는 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있다고 한다.
(2) 태아(胎兒).
민법 제762조(損害賠償 請求權에 있어서의 胎兒의 地位)
태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
# 부모가 불법행위로 생명침해를 당한 경우에는 태아는 이미 출생하고 있는 자식(自息)의 자격으로 손해배상 청구권을 가지게 된다.
재산적 손해는 물론, 정신적 손해에 관하여서도 태아는 자신의 고유의 손해배상 청구권을 가지게 되는 것이다.
사자(死者)의 손해배상 청구권의 상속(相續)에 관하여는, 민법 제762조와는 별도로 ,상속의 일반 원칙에 의하여 태아에게 상속이 인정된다.
#胎兒 자신에 대한 불법행위.
임신 중의 母가 교통사고의 충격으로 미숙아(未熟兒)를 조산(早産)하였으나 제대로 성장하지 못하고 사망한 경우에 관하여, 판례는 그 불법행위는 한편으로는 산모에 대한 불법행위인 동시에 다른 한편으로는 태아 자신에 대한 불법행위로 볼 수 있다고 하면서 태아는 모체 내에서 독자적으로 불법행위의 객체가 될 수 있다고 한다.
즉 태아로 있는 동안에도 그의 법정대리인을 통해서 권리를 행사할 수 있다.(解除條件說).
(二) 손해배상 청구권의 성질.
1. 상계(相計)의 금지.
민법 제496조(不法行爲 債權을 受動債權으로 하는 相計의 禁止).
채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 相計로 채권자에게 대항하지 못한다.
이 규정은 피 용자(被用者)의 행위에 관하여 사용자가 손해배상 의무를 부담하는 경우와 쌍방의 채무가 모두 불법행위에 의한 것인 때에도 적용된다.
2. 양도성(讓渡性)
불법행위에 의한 손해배상채권은 원칙적으로 양도성이 있다.
재산적 손해의 배상청구권은 물론, 정신적 손해의 배상청구권도 양도성이 있다.
3. 상속성(相續性)
재산적 손해배상 청구권은 물론, 위자료청구권도 상속성이 있다.
판례는, 위자료 청구권은 피해자가 이를 포기하거나 면제했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 상속된다고 한다.
4. 손해배상 청구권의 소멸시효.
민법 제 766조(손해배상 청구권의 소멸시효)
(1) 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.<消滅時效>
(2) 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.<除斥期間>
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